论合同成立与生效

山东力维律师事务所 刘海亮


合同的成立与生效，是合同法律制度中两种不同的制度。《合同法》对此做了一些规定。但在实践中常常会将合同的成立与生效、不成立与不生效及无效相混淆。因此认识和掌握合同成立与生效的概念、构成要件及其联系与区别，对于我们正确认定合同法律关系及合同效力具有十分重要的意义。

所谓合同的成立，是指当事人经由要约、承诺，就合同的主要条款达成合意，即双方当事人意思表示一致而建立了合同关系，表明了合同订立过程的完结。由于合同是双方或多方之间发生的法律行为，单方法律行为不能构成合同。这就意味着，成立一份合同，其主体必须是两个或两个以上，其意思表示必须一致合意。合同订立的过程就是当事人双方使其意思表示趋于一致的过程。这一过程在《合同法》中规定为要约、承诺。因此，合同的成立必须有双方或多方当事人对合同标的、数量、质量、价款或报酬等内容协商一致，即达成合意。

所谓合同的生效，是指已经成立的合同在当事人之间产生一定的法律拘束力。因为合同成立并具备一定的要件后便能产生一定的法律效力。但这种法律效力并不是指合同能够像法律那样产生约束力，而是指符合法定生效要件的合同，便可以受到法律的保护，并能够产生合同当事人所预期的法律后果。如果一方当事人不履行合同义务，另一方当事人则可以依靠国家强制力强制当事人履行合同并承担违约责任。这里强调的是合同对当事人的拘束性。

在大多数情况下，合同成立时即具备了生效的要件，因而其成立和生效时间是一致的。《合同法》第四十四条第一款规定：“依法成立的合同，自成立时生效。”

但是合同成立并不等于合同生效。《合同法》第一次将合同的成立与生效区分开来。这主要体现该在《合同法》第四十四条、第四十五条、和第四十六条规定的内容中。结合《合同法》及其他法律的相关规定，可以对合同的成立与生效作如下区分：

一、合同的成立与生效体现的意志不同。

合同是当事人之间达成的合意。但合同成立后，能否产生效力，能否产生当事人所预期的法律后果，并不是当事人意志所能决定的，它取决于国家法律对该合同的态度和评价。这就是说，即使合同已经成立，如果不符合法律法规规定的生效要件，仍然不能产生法律效力。所以，合同成立体现了合同自由的原则，体现了当事人的意志，而合同是否生效，则体现了国家对合同所作的肯定或否定的评价，反映了国家对合同关系的干预。（1）

二、合同的成立与合同的生效，反映的内容不同。

合同的成立与生效是两个不同性质、不同范畴的问题。合同的成立属于合同的订立范畴，解决的是合同是否存在的事实问题，属于对合同的事实上的判断。而合同的生效属于合同的效力范畴，解决的是已经存在的合同是否符合法律规定，是否具有法律效力的问题。合同生效属于法律上的判断。合同成立是判断合同生效的前提，合同只有在成立以后，才谈得上生效问题。也就是说，合同成立后，只有符合生效条件的合同，才能受到法律保护。而不符合生效条件的合同，尽管其已经成立，并且也可能反映着当事人之间事实上发生了一定的经济往来关系，但这种合同及其反映的经济往来关系不仅得不到法律的保护，有时还要受到法律的制裁。

三、二者的构成要件不同。

合同的成立，是订约当事人就合同的主要条款达成合意，即合同因承诺生效而成立，故合同成立的条件一般就是承诺生效的条件。《合同法》第八条规定：“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。”在这里，合同“成立”的前提件是“依法”，说明合同的成立应当具有法定的构成要件。联系《合同法》第二章“合同的订立”关于合同的订立，包括合同的主体资格、合同的形式、合同的内容、合同的订立过程等的规定，可以看出合同成立的要件一般包括：

第一，合同的主体须有一方或多方当事人；仅有一方当事人是不可能产生合意的，因而不可能成立合同。第二，合同的内容必须具备合同的必备条款。第三，合同的订立程序须经过要约、承诺两个阶段，并达成合意，这是合同成立的根本要件，也是合同成立的实质要件。另外要式合同须依合同方式，实践合同须交付合同标的，合同才告成立。

合同生效的条件是判断合同是否具有法律效力的标准。对合同生效的构成要件，《合同法》并没有做出明确的规定。但从逻辑上看，合同只有成立，才能考察其是否有效，合同成立是合同生效的前提。因此，合同成立的要件也可以看成合同生效的要件。除此之外，根据《民法通则》第五十五条关于民事法律行为生效要件的规定精神，合同生效的要件还应当包括：1、行为人具有相应的民事行为能力。2、意思表示真实。3、不违反法律或社会公共利益。这些规定也就是合同生效的一般要件，亦称实质要件。

有些合同，还须具备特殊要件方能生效。这些合同主要包括两种情形：一是附条件和附期限的合同。即当事人根据《合同法》第四十五条、第四十六条的规定：“附生效条件的合同，自条件成就时生效。”“附生效期限的合同，自期限届至时生效。”所订立的合同，在所附条件成就时或所附生效时间到来时，合同才能生效：二是有些合同必须具备法律所要求的形式。《民法通则》第五十六条规定：“民事法律行为可以采用书面形式、口头形式或者其他形式。法律规定用特殊形式的，应当依照法律规定。”《合同法》第四十四条第三款所规定的：“依法成立的合同，自成立时生效。法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，依照其规定。”即依照法律行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效时，在办理了批准、登记等手续后，合同才能生效。

四、二者的效力及产生的法律后果不同。

《合同法》第八条规定：“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更和解除合同。依法成立的合同，受法律保护。”合同成立以后，当事人不得对自己的要约与承诺随意撤回，合同不成立的后果仅仅表现为当事人之间的民事赔偿责任，这种责任一般表现为缔约过失责任。也就是说，合同不成立只能产生民事责任而不能产生其他法律责任。虽然合同生效以后当事人也必须按照合同的约定履行，这一点与合同成立的效力是一致的，且多数合同成立的时间就是生效的时间。但对于已成立但未生效的合同来说，其结果可能有多种：有的因依法批准登记或条件成就、期限届至而生效、因危害国家和社会公共利益而无效、也有的属于效力待定合同、可变更、可撤销合同等等。其中，无效合同自始就没有法律上的约束力，当事人必须停止履行。如合同的无效是由于违反了国家的强制性规定而无效，有过失的当事人除了要承担一定的民事责任以外，还有可能产生行政或刑事上的责任。当事人恶意串通，损害国家、集体或者第三人的利益，因此获得的财产应当收归国家所有或者返还集体、第三人。

五、合同成立与生效适用的法律与处理原则不同。

对合同是否成立，应当主要适用《合同法》第二章关于“合同的订立”，要约与承诺的有关规定，以及证据法关于证明责任的规定。这样就可以将一些不符合成立条件而可能导致无效的合同，如仅仅某些条款不具备或不明确的合同，可通过推测、探究当事人的真实意思而将其补缺，尊重当事人的意志，通过解释合同将当事人的真实意愿表现出来，从而减少无效合同的产生，减少财产的损失和浪费，充分鼓励交易（1）。而对合同是否有效的纠纷，则应当适用《合同法》第三章关于合同效力的有关规定。因为合同的效力体现了国家对合同的评价和干预，对于合同是否有效，就不能通过对合同当事人的意思的探究来加以认定。在此情况下，因无效合同内容或形式具有违法性，违反了法律的强制性规定或危害国家、集体第三人的利益，处理时就不能推测、探究当事人的真实意思而将其补缺并促成其生效，只能依据合同的生效制度确认合同无效。



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（1）房绍坤、郭明瑞、唐广良：《民商法原理》（三）《债权法 侵权行为法 继承法》，第232页

（2） 参见王利明、崔建远：《合同法新论·总则》，第315页


河南省人大常委会


河南省计划生育条例
河南省人大常委会


（1990年4月12日河南省第七届人民代表大会常务委员会第十五次会议通过）

目 录

第一章 总 则
第二章 生育节制
第三章 生育计划管理
第四章 优生和节育措施
第五章 管理机构
第六章 奖 励
第七章 处 罚
第八章 附 则

第一章 总 则
第一条 为了推行计划生育，使人口的增长同经济和社会发展相适应，同资源利用、环境保护、生态平衡相协调，根据《中华人民共和国宪法》、《中华人民共和国婚姻法》和国家有关规定，结合我省实际情况，制定本条例。
第二条 实行计划生育是我国的一项基本国策。提倡晚婚晚育、少生优生，提倡一对夫妻只生育一个子女，以控制人口数量，提高人口素质。
第三条 夫妻双方均有实行计划生育的义务。
夫妻实行计划生育的合法权益，受法律保护。
第四条 推行计划生育，坚持以宣传教育为主，同时采取必要的措施，依法进行管理。
第五条 各级人民政府必须加强对计划生育工作的领导，负责本条例的贯彻实施，把人口计划纳入国民经济和社会发展计划，坚持计划生育工作同经济建设一起抓。
第六条 各级人民政府的计划生育管理部门，主管本行政区的计划生育工作。
有关部门和社会团体，应与计划生育管理部门密切配合，按照职责分工，各司其职。
国家机关、社会团体、企业事业单位、村（居）民委员会应当做好本单位、本辖区的计划生育工作。
第七条 计划生育工作人员应尽职尽责，秉公执法；依法执行公务，受法律保护。
第八条 每年的1月为全省计划生育宣传月。

第二章 生育节制
第九条 公民依法结婚后应当按计划生育。禁止早婚、早育、非婚生育和计划外生育。
第十条 提倡和鼓励晚婚、晚育。
男女双方按法定婚龄各推迟三周岁以上结婚为晚婚，晚婚生育或者女方24周岁以上生育第一个子女的为晚育。
第十一条 生育必须在国家的指导下按计划进行。
提倡和鼓励一对夫妻只生育一个子女，严格控制生育第二个子女，禁止生育第三个子女。
第十二条 符合下列条件之一要求生育的，经批准可以按计划照顾生育第二个子女：
（一）经县级计划生育技术鉴定机构鉴定，报市（地）计划生育技术鉴定机构确诊第一个子女为非遗传性残疾，不能成长为正常劳动力的；
（二）经鉴定患不育症，婚后五年以上不育，女方年龄在30周岁以上，合法收养一个子女后怀孕的；
（三）夫妻双方系归国华侨或回河南定居的港、澳、台同胞，身边只有一个子女的；
（四）夫妻一方为二等乙级以上残废军人或者烈士的独生子女的；
（五）夫妻一方连续从事矿区井下采掘作业五年以上，只有一个女孩，且继续从事井下采掘作业的；
（六）再婚夫妻，再婚前一方只生育一个子女，另一方未生育的。
第十三条 农业人口除适用第十二条的规定外，符合下列条件之一要求生育的，经批准可以按计划照顾生育第二个子女：
（一）夫妻只生育一个女孩，家庭又确有困难的；
（二）男到有女无儿的家庭结婚落户，并赡养其父母的（姊妹数人，只照顾一人）；
（三）在深山村定居五年以上，并继续定居的；
（四）夫妻双方为少数民族的。
第十四条 夫妻一方为农业人口，只生育一个女孩，且为农业人口的，按本条例第十三条第一项规定执行。
第十五条 对符合生育第二个子女规定的，仍鼓励和提倡自愿只生育一个子女。
符合规定生育第二个子女的，女方年龄应在28周岁以上，并有四年以上间隔时间。

第三章 生育计划管理
第十六条 各级人民政府应根据国家和上级人民政府下达的生育计划，结合本地区人口发展的实际情况，制定本行政区的生育计划。
各级人民政府对计划生育工作应实行分类指导，加强管理和检查监督，保证生育计划的落实。
各级人民政府的计划生育工作，实行行政首长负责制和人口计划、生育计划目标管理责任制。计划生育工作应作为考核政府政绩的重要依据。
第十七条 所有国家机关、社会团体、企业事业单位、村（居）民委员会都必须执行生育计划，不得超计划安排生育。

上述单位应按本条例规定，实行指标管理，每年将生育指标经过民主评议，落实到人，张榜公布，接受群众监督。
符合晚育条件的，应优先安排生育。
第十八条 实行生育证制度，持有生育证的夫妻方可生育。
生育证由河南省计划生育委员会统一印制，随生育计划逐级下发。
要求生育第一个子女的，由夫妻双方申请，所在单位或村（居）民委员会审核，报乡（镇）人民政府、街道办事处批准，发给生育证。
符合生育第二个子女规定又要求生育的，夫妻双方应向所在单位提出书面申请，签定生育合同书，退回《独生子女父母光荣证》和已领取的独生子女保健费，经女方所在乡（镇）人民政府或街道办事处审核，报县级计划生育委员会批准，发给生育证。
第十九条 人口生育统计必须实事求是，如实上报，任何单位和个人都不得弄虚作假、伪造或者篡改统计数字。
第二十条 流动人口的计划生育工作，由其户籍所在地和居住地人民政府共同管理。
各级计划生育、公安、劳动、人事、工商行政管理、税务、民政、卫生、城乡建设、乡镇企业、房地产管理、铁路、交通运输等部门都应当在同级人民政府领导下分工协作，共同做好流动人口的计划生育工作。
流动人口的计划生育管理办法，由省人民政府制定。

第四章 优生和节育措施
第二十一条 提倡优生。结婚和生育应接受优生指导，逐步推行婚前健康检查。
县以上计划生育宣传技术单位和医疗、妇幼保健单位，应建立优生节育咨询门诊，进行优生、节育指导。
禁止任何单位和个人为孕妇鉴定胎儿性别，国家另有规定的除外。
第二十二条 禁止患有遗传性精神病、遗传性智能缺陷、遗传畸形等严重遗传性疾病的夫妻生育。夫妻双方患病，可以对一方采取绝育措施，一方患病的只对患病者采取绝育措施。已怀孕的必须中止妊娠。
第二十三条 妇女妊娠期间应调换对其健康有害的工作岗位或场所，以保护母亲和胎儿。
第二十四条 凡无生育指标的育龄夫妻，都应采取避孕节育措施。
生育一个子女的育龄妇女应上宫内节育器，生育两个或两个以上子女的育龄夫妻，一方应采取绝育措施。经鉴定女方不适宜上宫内节育器或夫妻双方均不适宜采取绝育措施的，应使用其它有效的避孕药具。
计划外怀孕的，必须采取补救措施，中止妊娠。
第二十五条 接受绝育措施后，因情况变化符合再生育条件要求再生育的，由本人申请，经县级计划生育委员会批准，可以在指定的计划生育宣传技术单位和医疗、妇幼保健单位施行复通手术。
第二十六条 凡施行节育手术的计划生育宣传技术单位和医疗、妇幼保健单位，必须具备手术条件。医务人员必须认真负责，严格执行节育手术规程，确保受术者的健康与安全。
第二十七条 经县以上计划生育技术鉴定机构鉴定，确因节育手术引起的并发症、后遗症，施术单位应负责治疗，治疗费用由当地人民政府负责酌情解决。治疗、休息期间，是国家机关、社会团体、企业事业单位职工的，视为出勤；是农民和城市居民生活困难的，由所在基层组织给予
照顾，或由当地人民政府酌情给予救济。
第二十八条 因节育手术事故造成严重并发症、致残、死亡的，处理费用按处理医疗事故的有关规定执行。
因节育手术事故，造成死亡、丧失劳动能力或导致家庭生活困难的，分别比照工伤事故规定办理。

第五章 管理机构
第二十九条 县级以上计划生育委员会是本辖区计划生育工作的主管部门，在同级人民政府领导下，负责计划生育的宣传教育和国家有关计划生育的法律、法规、政策和本条例的贯彻实施。
乡（镇）人民政府、街道办事处的计划生育办公室，应配备专职人员，负责计划生育的宣传教育和日常管理工作。
村（居）民委员会应建立领导小组，配备计划生育管理员，负责计划生育的思想教育和管理工作；村（居）民小组应选任计划生育宣传管理员。
第三十条 国家机关、社会团体、企业事业单位应根据需要设立计划生育办公室或配备专（兼）职人员，负责本单位计划生育的思想教育和管理工作。
第三十一条 县（市、区）设立计划生育宣传技术站，乡（镇）设立计划生育宣传技术所，村设立计划生育宣传技术室，负责计划生育宣传教育、技术服务和避孕药具管理、发放等具体工作。
第三十二条 计划生育协会等群众组织，应加强计划生育的理论研究、宣传教育和群众性的监督工作。

第六章 奖 励
第三十三条 对计划生育工作取得显著成绩的单位和个人，各级人民政府或计划生育部门应给予表彰和奖励。
第三十四条 国家机关、社会团体、企业事业单位职工，实行晚婚的，除国家规定的婚假外，增加婚假12天；实行晚育的，除国家规定的产假外，增加产假3个月。婚假、产假期间视为出勤。
城市居民晚婚晚育的，当地人民政府应给予表彰和适当照顾；农业人口晚婚晚育的，可免去夫妻双方一年内的集体义务劳动工。
第三十五条 夫妻生育一个子女后采取节育措施，不再生育的，由夫妻双方申请，所在单位核实，经乡（镇）人民政府或街道办事处批准，发给《独生子女父母光荣证》。
计划内生育的子女，如系双胞胎或多胞胎不视为独生子女。
第三十六条 凡领取《独生子女父母光荣证》的，凭证享受下列待遇：
（一）从发证之月起至子女14周岁止，每月奖给独生子女保健费不少于5元，由夫妻双方单位各负担50％。是国家职工的，由所在单位负担；是农民的，从集体提留或乡（镇）、村留利中发给，或采取其他奖励形式；是城市居民的，从计划生育费中开支；是城市个体工商户的，由
工商行政管理部门发给。
（二）在入托、入学、就医、招生、招工、城市分配住房、农村划分宅基地等方面优先照顾独生子女及其父母。
（三）农村在招收乡（镇）、村集体企业事业职工及扶贫、救灾、贷款等方面应优先照顾。
（四）对符合条件允许生育第二个子女，而自愿终生只要一个子女的夫妻，除享受上述待遇外，应给予表彰，并奖励500元以上奖金，由夫妻双方所在单位各奖励50％，是农民和城市居民的由当地人民政府奖励。

第七章 处 罚
第三十七条 计划外怀孕经教育仍不中止妊娠的，每月征收男女双方各100元的计划外怀孕费；情节严重的，每月征收男女双方各200元以上的计划外怀孕费；中止妊娠的，所收费用原数退回。
第三十八条 未到法定婚龄生育的，从怀孕之月起至达到法定婚龄准予登记后一周年止，每月征收男女双方月收入各50％的计划外生育费。
已到法定婚龄，未领得生育证而计划外生育的，征收计划外生育费100元—300元；情节严重的，加倍处罚。
第三十九条 国家机关、社会团体、企业事业单位职工，违反本条例规定超生一个子女的（包括送他人抚养或抚养他人子女，下同），除降低夫妻双方各一个档次的工资外，自分娩之月起至子女年满7周岁止，每月征收夫妻双方月收入20—30％的超生费；取消夫妻双方各一次调资
，在两年内不得获奖、评为先进、提职、晋职，并给予记大过以上行政处分直至开除公职。
国家机关、社会团体、企业事业单位职工违反本条例规定超生两个子女的，应开除夫妻双方的公职。并自分娩之月起至子女年满14周岁止，每年征收夫妻双方年总收入20—30％的超生费，由夫妻双方户籍所在地的乡（镇）人民政府或街道办事处征收。
第四十条 城市居民和农民计划外超生子女的，给予以下处罚：
（一）违反本条例规定超生一个子女的，按夫妻年总收入的20—30％征收超生费7年，违反本条例规定超生两个以上子女的，按夫妻年总收入的30—40％征收超生费14年；
（二）承包国营、集体工商企业的，可以取消承包；
（三）农民超生的第一个子女在7年以内、超生的第二个子女在14年以内，不分给口粮田、责任田、自留地、自留山等；具备分户条件的，也不再分给宅基地。
第四十一条 领取《独生子女父母光荣证》后违犯本条例规定超生的，除按本条例第三十九条、第四十条处罚外，终止享受独生子女的全部待遇，并收回独生子女保健费和其它奖励。
第四十二条 侮辱、威胁、殴打从事计划生育的工作人员、医务人员和其他人员，毁坏其财物，或以其它方式阻碍计划生育工作正常进行的，由公安机关按照《中华人民共和国治安管理处罚条例》处罚；构成犯罪的，由司法机关依法追究刑事责任，是国家职工的并给予行政处分。
第四十三条 擅自为节育对象摘取宫内节育器，做输卵管、输精管复通手术，做假节育手术或鉴定胎儿性别的，没收全部非法所得，并处500元以上、5000元以下的罚款；属于个体行医的，卫生部门应吊销其行医执照；是国家职工的，给予记大过以上行政处分；构成犯罪的，由
司法机关依法追究其刑事责任。
第四十四条 伪造、变造、出卖生育证、节育证或其他有关计划生育证明的，没收全部非法所得，处1000元以上、5000元以下的罚款；构成犯罪的，按《中华人民共和国刑法》第一百六十七条的规定处罚。
第四十五条 弄虚作假骗取的生育证、节育证、病残儿鉴定证及其它计划生育证明，一律无效，并根据情节轻重，处100元以上、1000元以下的罚款，是国家职工的，并给予行政处分。
第四十六条 溺婴、弃婴、虐待婴儿致残、致死的，除按有关法律、法规规定处罚外，不再给生育计划指标。
第四十七条 故意为计划外怀孕、生育提供条件，情节轻微的，给予批评教育，或者处100元以上、300元以下的罚款；情节严重的，处500元以上、2000元以下的罚款，是国家职工的，并给予行政处分。
第四十八条 从事计划生育的工作人员、医务人员和其他人员，有下列行为之一的，给予行政处分，构成犯罪的，由司法机关依法追究刑事责任。
（一）利用职权和工作之便，为超生提供条件、徇私舞弊、收受贿赂的；
（二）故意以罚款代替采取补救措施的；
（三）贪污、挥霍、挪用计划生育经费的；
（四）虚报、瞒报、伪造、篡改、拒报或屡次迟报计划生育统计资料的；
（五）医务人员玩忽职守造成严重后果的。
第四十九条 对没有完成年度人口计划指标的市（地）、县（市、区）、乡（镇）人民政府，街道办事处、村（居）民委员会和国家机关、社会团体、企业事业单位，给予下列处理：
（一）当年不得被评为综合性先进集体或文明单位；
（二）通报批评；
（三）根据情况，分别追究主要领导、分管领导和主管部门领导的责任。
第五十条 计划外怀孕费、计划外生育费、超生子女费和罚款由乡（镇）人民政府、街道办事处统一征收，同级计划生育管理部门负责管理，全部用于计划生育事业，接受财政监督。具体管理和使用办法由省计划生育委员会会同省财政厅制定。

第五十一条 市（地）、县（市、区）的计划生育委员会，对本辖区内违反本条例的行为，可以直接作出处罚决定和提出处理建议。
第五十二条 对违反本条例规定给予行政处罚的，由乡（镇）人民政府、街道办事处或有关主管部门作出处罚决定。当事人对行政处罚决定不服的，可在接到处罚决定书之日起15日内，向作出原处罚决定的上一级机关申请复议；复议机关应在30日内做出复议决定，当事人仍不服的
，可在收到复议决定书之日起15日内向当地人民法院起诉；逾期不申请复议、不起诉、又不履行的，由作出处罚决定的机关申请人民法院强制执行。
国家法律、法规对行政复议或行政诉讼另有规定的，按国家法律、法规的规定执行。
对违反本条例规定给予行政处分的，按国家人事管理权限的有关规定执行。

第八章 附 则
第五十三条 本条例与国家法律、法规相抵触的，按国家法律、法规执行；本省以前的有关规定，与本条例相抵触的，一律按本条例执行。
第五十四条 本条例施行以前，违反计划生育政策规定，已按当时的政策规定作出处理决定的，继续有效；尚未处理的，按本条例规定处理。
第五十五条 县级以上人民政府可根据本条例制定实施措施。
第五十六条 本条例的具体应用问题，由河南省计划生育委员会负责解释。
第五十七条 本条例自1990年7月1日起施行。



1990年4月12日