单位行贿罪与行贿罪除了主体差异之外，在行为客观方面和主观方面都具有相似性，所以，主体的认定对单位行贿罪和行贿罪的界定具有重要意义。但是，这一点却往往成为司法实践的难题。一方面，单位犯罪中的“单位”的规定范围本来就已宽泛，虽然个人为实施犯罪而设立的企业，或者盗用单位名义实施犯罪，违法所得归行为人所有的，都不是单位犯罪，但在司法实践中对单位犯罪的认定本身还是困难重重；另一方面，在当前我国经济成分和经营模式还较为复杂，单位成立后所有权和经营权可以适度分离，经营方式也多种多样。因而，在司法实践中必须慎重区别和正确认定贿赂行为到底是个人实施还是单位实施。


一、特殊经营方式下单位行贿罪的界定

涉及单位行贿罪认定的几种特殊经营模式一般有：1.借用单位名义。如一些个人建筑队不具备建筑资质或资质较低，不能参加项目投标，因而“挂靠”在某些具有投标资质的企业名下，由后者出面投标，待中标之后再转给这些个人经营，后者按照约定收取“管理费”。2.“挂靠”经营。当前我国的“挂靠”企业有两种：一是个人“挂靠”单位，单位收取固定的挂靠费。如不具备合法经营资格的个人，挂靠到具有经营权的单位，以该单位的名义对外从事营利性活动；二是个人“挂靠”单位，单位除了收取固定的挂靠费外，还另外按照经营业绩收取一定比例的管理费。3.承包经营。承包经营方式具体情况也有三种：一是个人承包经营，发包单位在被承包单位中没有出资。二是个人承包经营，发包单位在被承包单位中有部分出资，被承包企业是发包企业的子公司或者分支机构，分支机构不具有独立法人资格，其资产仍在发包单位名下，而作为承包人的个人通过承包关系对备置于分支机构的机器设备等财产享有使用权，但承包后分支机构的经营资金仍由承包人个人负责，发包单位对该部分机器设备不另行收取费用。三是名为承包，实为将单位所有权转让给个人。如企业将单位资产整体性地转让给了个人，原单位的独立法律人格实质上已经终结，但采用的方式却是承包形式，个人受让后仍以原单位名义从事经营活动。

对于借用单位名义或者挂靠单位经营情况下所发生的行贿行为，应当严格依据单位行贿罪的构成要件来认定，即是否为了本单位的不正当利益并由单位实施行贿行为。在一般情况下，如果被借用或者挂靠单位对私人企业的行为并不知情，而私人为了谋取自身的不正当利益且违法所得归自己所有的，则不应当认定为单位行贿罪。如果私人企业以被借用资质或者挂靠单位的单位名义行贿，而且单位为了追求中标后自身能获得的“管理费”的利益而采取支持或默许态度，则可以认定为单位行贿罪。当然，如果中标以后工程转由私人企业承包经营的，私人为谋取其他利益而行贿的，则与被借用名义或者挂靠的单位无关，应当认定为行贿罪。

对于承包经营中的行贿行为，由于承包不改变单位的性质，单位承包经营中的行贿行为是个人犯罪还是单位犯罪，要判断是否存在真实的承包关系以及被承包单位是否还具有独立的法律人格。如果承包仅仅是一种经营方式的改变，不改变企业原有性质，那么被承包企业实施的犯罪就应当认定为单位犯罪，承包人则应作为直接负责的主管人员或者直接责任人员被追究刑事责任。在此情况下，如果承包人在承包经营活动中为了被承包单位利益而进行行贿的，应认定为单位行贿罪。但是，如果名为承包，但实为将单位所有权转让给个人，原单位的独立法律人格实质上已经终结，原单位的实质条件已经丧失，因此被承包企业无论在经济形式上还是法律要件上都已经不具备单位的特征，也就不能作为单位犯罪主体，故实施的行贿行为应当认定为行贿罪。


二、行贿行为人身份对界定单位行贿罪与行贿罪的影响

单位的行贿故意是一种法律意义上的拟制意志，这种意志的有无，是认定单位行贿犯罪的核心要件，也是衡量单位犯罪能力的标志。但是，行贿实行犯的身份不同，则有可能产生行贿罪是由单位实施还是由个人实施的差异。

有学者认为，法定代表人（或负责人）为单位利益而决定行贿的，虽然行贿行为谋取的利益归属于公司，但行贿决定超越了其职权范围，属于法定代表人的个人行为。但是，这种观点并不妥当。法定代表人是法定的公司代表，其行贿决策与其履行职务是密切相关的，即行贿与谋取公司利益密不可分。作为行贿所得利益的承受者，单位对行贿行为也理应承担责任。如果按照上述否定论观点，那么不管是法定代表人、董事会、股东会议或其他负责人，其决策范围在合法范畴上显然都不包括行贿，因为任何法律和公司章程都不可能明文规定或授权董事会或法定代表人可以实施包括行贿在内的犯罪活动。因此，以决策事由是否超越职权来界定是单位行为还是个人行为，不符合单位犯罪意志的形成机制。超出职权的行为只要是与单位、机关利益或行为有关，都可以归属于该单位或机关。至于决策机制上的不同，并不是判定的准绳。法定代表人和董事会、股东会议在决策程序上的差别，仅仅是决策形式、决策机制、决策权限的不同，即一人决策和集体决策的区别，一人决策也是单位意志的形成机制。因而，法定代表人或负责人的职务行为当然属于单位行为。

此外，有的学者认为单位的一般工作人员超出了职权范围，哪怕是为了单位利益实施的犯罪，也应认定为个人犯罪。而有的学者则认为单位的业务员的行贿行为只有事先得到单位负责人的授权或者事后得到追认，才能认定为单位行贿罪。该类案件较多表现为业务员在开拓市场过程中，用单位定额发给的费用（如“招待费”、“广告费”、“业务拓展费”等）而行贿。对这类案件，笔者认为应当要弄清楚单位工作人员的性质。判断单位一般工作人员的某种行为到底是个人行为还是单位行为需要具备两个条件：一是该行为与单位自身业务的相关性，或称业务关联性。如果工作人员是为了自身利益行贿，虽然借着单位的名义，也不应认定为单位行贿罪；二是该单位成员的违法行为必须是单位自身意志的真实反映，其最直观的标准是看其行为客观上是否代表单位的整体利益。单位自身意志的内容，可以从两个方面判断：一是单位负责人在单位的业务活动范围内所作出的决定；二是单位的规章制度、目标、政策、激励机制等。之所以将这些情况也作为单位意志的体现，是因为单位规章制度、政策、结构等恰是单位人格和意志的具体体现之一。即使一般工作人员滥用自己的权限行贿，单位、机关、高级管理职员对此明知却不予有效制止，就应以单位行贿罪论处。因此，单位事务的执行人（即一般工作人员）在履行职务行为过程中，如果为了单位利益而行贿的，应当认定为单位行贿罪。


三、“一人公司”单位行贿与行贿的区分

“一人有限责任公司”指只有一个自然人股东或者一个法人股东的有限责任公司，其投资形式表现为公司的股东只有一个法人或一个自然人。当一个自然人作为股东的公司实施行贿行为时，应当如何区分单位行贿罪和行贿罪？笔者认为，应当从行贿目的和不正当利益的归属两个方面来进行区分。一人公司行贿行为成立单位行贿罪在主观上是为了公司的利益，体现的是单位意志。由于一人公司固有的组织结构决定了一人公司的决策者绝大多数是该公司的投资者或股东，此时单位意志和公司投资者或股东的个人意志是同一重合的。但是也不排除一人公司存在其他的组织形式。例如，由投资者担任董事长，而实际经营者担任经理等，这种情况下的个人意志就必须经过公司的议事程序或者决策机制才能上升为单位意志。如果个人意志没有经过此类程序，而由行贿人自行以单位名义实施就应认定为体现个人意志的行贿罪。

在不正当利益的归属方面，由于一人公司的特殊性在于同一人投资，同一人收益，且多数一人公司的财务制度不完善，公司资产和投资人的个人财产相混同，往往造成难以判断不正当利益的归属。笔者认为，不正当利益有无进入公司的账户是第一个标志，如果没有进入公司的账户，或者进入公司账户，但是没有实质上的参与公司经营并且又转为投资人个人所有，即便行贿行为事先体现的是单位意志，也应该认定为行贿罪。如果行贿既体现了单位意志又是用于公司的业务和发展等，则应认定为单位行贿罪。


（作者单位：武汉大学法学院）
执行权研究——以民事执行权为中心

周成泓
ZHOU Cheng-hong
(South West University of Political Science and Law, Chongqing 400031)
[摘 要]执行权是国家权力的一种，它在本质上是行政权。执行权的配置有美国模式和法国模式，我国宜借鉴法国模式。我国目前的执行权呈分散状态，应当对其进行改革，建立统一的执行机构，实行执行权的统一化。

[关键词]执行权；民事执行权；性质；配置；统一化
ON the excecution right: take the civil execution right as the focus
Abstract: Execution right is a kind of state power, and is administration right in essence. As to the collocation of execution right, there are American mode and Gallo mode, with Gallo mode being the choice of our country. Till now, the execution right is still decentralized in China, so it is necessary to reform it. The method of reformation is to found an unified institution and thus carry out unification of execution right.
Key words: execution right; civil execution right; character; collocation; unification

执行体制改革是我国司法改革的一项重要内容，改革的中心环节是执行权的配置及其运行。关于执行权，我国学者已有不少研究，但笔者感到已有的研究还不够深入，对执行权的定位仍存在问题，并且鲜有提及执行权的统一性的。笔者拟在本文中拟对此做一研究，以期对我国的执行体制的改革和完善有所裨益。
一、执行权的性质
关于执行权性质理论的分歧主要集种在两个方面，其一是执行权的主体属性学说，其二是执行权的分权（工）问题。
（一）执行权的主体属性
关于执行权的主体属性，学界有三种观点：（1）债权人说。此说认为债权人是强制执行的主体，只是因为国家禁止自力救济，债权人自己不能行使而委托国家机关行使。（2）国家说。此说认为国家是强制执行的主体，执行权是国家统治权的一部分，债权人不得行使，仅得请求国家对债务人实施强制执行。（3）折中说。认为执行权的主体虽为国家，但国家得将其让与债权人行使，而债权人又委托执行机关行使[1]。
上述三种学说，笔者赞同国家说，理由是：执行权是国家权力不可缺少的组成部分，国家强制执行机关依法享有执行权，代表国家进行执行活动，执行的主体只能是国家，债权人享有的只是执行请求权。债权人说和折中说都将执行权的主体用“委托”的方式在债权人和国家之间联系起来。然而，“委托”并不符合执行权运作的实际，事实上债权人和国家之间并不存在任何委托关系，也不存在委托的事实——如果说立法者制定法律是一种委托的话，那么，与其说这是债权的委托，还不如说是人民的委托。
（二）执行权的分权（工）
执行权属于国家权力的组成部分，是由国家统治权派生而来的。 那么，在国家权力体系中，执行权是否具有独立性？其性质如何界定？对此，我国现行立法并没有给出答案，学者们也是见仁见智，莫衷一是。关于执行权的国家分权（工）属性，目前有三种代表性的观点：（1）司法权说。此说认为，根据民事执行行为由法院实施这一现实，民事执行行为是一种司法行为，故而民事执行权就是司法权。此说目前在我国理论界和实务界居于通说地位[1]。（2）行政权说。这种观点认为，民事执行权的行使具有确定性、主动性、命令行和强制性的特点，这些都是行政权的特征，因而民事执行权属于行政权。（3）综合性权力说。按照这种学说，民事执行权既不是单纯的司法权，也不是单纯的行政权，而是兼有行政权和司法权两种权力属性的一种综合性权力[2]。至于这种综合性权力中以何者为主，学者们又有不同的观点：司法行为本质说主张，尽管执行行为具有一定的行政行为特点，但从整体上看，执行行为仍然是一种司法行为；行政行为本质说认为，虽说强制执行从本质来看并不是一种司法行为，但它与司法行为关系密切，是一种特殊的行政权；并行说则主张，民事执行权在国家分权属性上具有司法权和行政权的双重属性，在执行工作中，司法权和行政权有机结合，构成了复合的、独立的、完整的强制执行权[3]。
上述学说中，笔者以为，司法权说是我国传统的观点，是人民法院审执不分体制的理论基础。民事执行权与司法权存在某些相似之处，如均具有被动性、专属性等特征，然而，二者的差别也是十分明显的：首先，民事执行权往往是单向的，无论其作用对象是否同意，执行机关均可依职权做出影响相对人利益的行为；其次，民事执行权不是完全中立的，民事执行的任务决定了执行机关不可能在债权人与债务人之间保持完全中立的地位，而是有所倾向，将实现债权人的权利放在优先地位；再次，民事执行权并不是解决纠纷的权力，其基本功能在于实现生效法律文书的内容。因此，说民事执行权是司法权是完全错误的。至于综合性权力说认为执行权兼具二者的特征，其根据是我国民事执行权配置和运行的实际情况，而我国目前的这种执行权体制本身就是要改革的对象；并且，这种貌似公允的观点也未能真正揭示执行权的内涵。故而，这种观点是缺乏科学性的。此外，这种折中说也是一种似是而非的观点，难以真正揭示执行权的性质。
笔者赞同行政行为本质说，认为民事执行权是一种特殊的行政权。其理由如下：首先，民事执行权属于行政权的范畴。较之以民事审判行为，民事执行行为的特征有：第一，当事人之间不存在权利义务的争议；第二，对于作为执行依据的生效法律文书，执行机关只可以执行，而不能进行实体性审查，更不能变更执行内容；第三，执行机关的执行行为和执行措施具有强制性；第四，执行行为的价值取向是效率，至于执行依据所确定的实体内容是否公正在所不问。由此可见，执行权已经具有了行政权的基本属性，如主动性 、 单方面性、强制性等。其次，执行权是一种特殊的行政权。其特殊之处有：第一，执行程序的启动应依当事人的申请而开始，具有被动性，这一点是由当事人的处分权所决定的，这与行政权行使上的主动性不同；第二，执行权的行使主体具有多元性，行政机构、司法机构等都可以成为行使执行权的主体，这是目前世界各国的通例，这与行政权只能由行政机关行使不同；第三，执行过程中发生的纠纷或争议不能由执行机关自己处理，而只能提交审判机构予以解决，而行政权在行使过程中，若发生争议，可以由行政机关解决。
综合上述，笔者认为，首先，民事执行权是一种国家权力；其次，从行使与内容上看，民事执行权在本质上属于行政权，但它又与一般的行政权有所不同，是一种特殊的行政权，其特殊之处在于其与司法权的关联性。
二、执行权的权能划分及其行使主体
民事执行中可能牵涉到的权力有三种，人们谓之为“执行三权”，即执行命令权、执行实施权和执行异议审查权。上面我们已经将民事执行权定位于行政权，所以民事执行权只是指这里的执行实施权，执行命令权和执行异议审查权属于司法权，不是我们这里所讨论的主题。
（一）执行权的行使主体
概观两大法系国家的执行体制，其执行权的分配有两种模式。其一为美国模式，在这种模式下，执行官（sheriff/marshal）设于法院外部，州执行官一般由选举产生，掌握执行中的行政权——执行权，司法权仍由法院的法官行使。联邦司法系统也设立了联邦执行官署，由总检察长领导，联邦执行官署的最高领导为执行官总监，由总统根据参议院意见任命，每个联邦司法区设一名执行官，由总统根据参议院意见任命，执行官总监和执行官均是行政官员，行使执行权[1]。其二是法国模式。法国的执行权由法院内部的两个机构——执行法官和执达员分工行使。法国于1972年规定了执行法官制度，但直到1993年才正式实行，据此，将执行案件规定为执行法官专属管辖案件。执行法官是专门处理执行纠纷的法官，而非具体实施执行行为的人员，执行案件由执行官负责具体执行[2]。
前述美、法两种模式，从形式上看有很大差别，甚至是对立的。但这只是一种表象，撇开形式上的差别，我们可以看到它们有一个共同点，即将司法权赋予法官，行政权则赋予行政人员，权力与掌握权力的人员在性质上是一致的。因此，从理论上讲，在重构我国民事执行体制时，美、法两种模式都是可以选择的。然则究竟应当选择哪一种呢？笔者的回答是：根据现实的需要来决定。正如美国著名法学家庞德所言：“在现代法律科学中，最重要的推进也许就是从以分析性态度转向以功能性态度对待法律”[3]。“着重点已经从戒律的内容转向实践中戒律的效力，从救济是否存在转向为实现该戒律的设计目的而设立的救济能否获得以及是否生效”[4]。以下笔者就以这种“实用主义”的方法作为我们分析、解决问题的指导思想。首先，如果循美国模式另设执行机构，则需将法院中的执行员全部分离出来，另行组建一个行政机构专司执行。在我国现行体制下，这样做的成本颇为高昂。除了需要大量的人力、物力之外，这种变动对整个司法体制的冲击也是巨大的。此外，这种变革还会产生其利益受影响之人的心理上的剧烈振荡，这些振荡将会成为变革的巨大阻力。因此，美国模式不宜效仿。反之，如果选择法国模式的话，因为同现有体制冲突不大，需要做的只是将执行员的权力作定量删减，将其转归一般民事审判庭的法官或专司执行裁判的执行法官（这种法官仍可置于民庭中）。因此，采取法国模式，无需作外部机构调整，只需要对法院内部职能进行区分。由此可见，较之以美国模式，法国模式更能与我国现行体制相接合。不过，采取法国模式还牵涉到一个棘手的问题：严格区分法官和执行员，并确保法官的任职要求高于执行员，相应地法官的法律保障和物质待遇也好于执行员。从我国《法官法》来看，其第50条规定：“对人民法院的执行员，参照本法有关规定进行管理。”其对执行员 的法律地位、任职资格、物质待遇、法律保障等的规定仍是语焉不详，实践中不好操作。但克服这个困难并不算太难，正如我国有《法官法》和司法资格统一考试一样，我们也可以考虑制定《执行官法》，实行执行员统一考试。
（二）执行权的权能划分
至于执行权包括哪些具体的权能，笔者以为，有如下几项：
1.财产调查权
在强制执行中，执行员可以自行调查或根据申请执行人提供的财产线索调查债务人的财产状况。在进行调查和调查受阻时，执行员可以根据需要采取必要的强制措施，如搜查被执行人的住所和可能隐匿财产的住所；查看被执行人的财产帐簿；查询被执行人的银行存款，等等。
2.采取强制措施权
执行员根据调查的情况或申请执行人提供的证据，可以对被执行人的财产采取强制执行措施。根据金钱、动产、不动产和财产权利等不同的执行对象，分别采取查封、扣押、冻结、划拨等执行措施；对行为请求权的执行应及时制发替代履行命令，或责令被执行人不得为一定行为或容忍他人为一定行为。
3.执行财产处分权
执行财产处分权是执行工作最重要的一项执行行为。对已经采取强制措施的财产，执行人员可以主持进行执行财产的处分，根据具体情况可以采取主持变卖、委托或监督拍卖、决定以物抵债以及强制管理等。
4.其他执行行为实施权
除了上面提及的执行行为之外，执行程序中的执行行为还包括其他种类。如执行财产变现后价款的发放，执行方案的指定、执行财产的分配、执行中各种法律文书的送达、对执行案件提出执行中止、终结的建议，等等。
三、执行权的统一化
（一）我国执行权行使主体的多元化
依照我国现行法律，执行权主要由人民法院、行政机关和司法行政机关分别行使。具体而言，人民法院享有的执行权的管辖事项包括：（1）民事案件的执行权，包括法院自己做出的生效法律文书、仲裁机构做出的生效法律文书、公证机关制作的赋予强制执行效力的债权文书，以及外国法院、仲裁机构及其他法定机构制作的请求我国法院予以协助执行的各种法律文书。（2）行政机关制作的行政决定书。行政机关实施具体行政行为制作的各种行政性文件，有的应当交人民法院执行，有的则由行政机关直接执行，后者成为法院的执行依据。（3）刑事诉讼中产生的部分法律文书也由法院予以执行，包括刑事附带民事案件裁判文书、调解书、罚金刑、没收财产刑以及对死刑的执行等。
行政机关也享有一定的执行权。根据《行政诉讼法》第66条，行政相对人对具体行政行为在法定期间内不提起诉讼又不履行的，行政机关可以申请法院强制执行，也可以自己依法强制执行。不过，行政机关的这种执行权只限于法律有明文规定者。立法之所以赋予行政机关以一定的执行权，目的是为了提高执行效率。但行政机关为了自身的利益而对相对人实施强制执行，容易导致对相对人合法权利的侵犯。
刑事案件强制执行权的执行主体有三个：第一个是监狱、劳改农场等，负责有期徒刑、无期徒刑和死缓刑的执行；第二个是未成年犯管教所，专司未成年犯罪人人身刑的执行；第三个是公安机关，它负责执行管制刑、拘役刑、剥夺政治权利刑、驱逐出境刑、假释以及监外执行等。
（二）执行权的统一化
由上可见，我国目前的执行体制基本上是因事而设，具有多元化的特点，这样造成机构设置上的叠床架屋、权力行使上的各自为战、难以统一；而且也浪费了国家资源；此外，执行权的分配也缺乏科学性，例如，由法院来执行死刑就很不合理，笔者以为，这是“法律是阶级专政工具”论在机构设置上的具体体现，严重地影响了法院的形象。因此，笔者主张对执行权进行重新分配，设计的要点是：消除执行权分散的状况、优化执行资源的配置、建立统一的执行机构。具体构想如下：
1.设立执行总局及其下属机构
在最高人民法院内设立执行总局，地方各级人民法院和各专门法院设立执行局。执行局相对独立于其所在法院，主要实行垂直领导，其长官及其他工作人员的任命、考核等主要由上级执行局负责；执行局的经费实行单列，以摆脱所在法院的干扰。
2.执行局的内部机构设置
执行局内设执行部和裁判部，执行部的工作人员称执行官，负责具体执行，裁判部的工作人员称作执行法官，负责发布执行命令、对执行中的争议或纠纷进行裁决。根据执行事项的不同，执行部分为民事执行处、刑事执行处和行政执行处，分别负责民事案件、刑事案件和行政案件的执行；裁判部则设立民事庭、刑事庭和行政庭，分别负责三类执行案件的执行命令发布和执行纠纷的处理。但是，必须注意的是，由执行局负责刑事案件的执行并非是说将犯罪分子关在法院，而是仍关在监狱等机构，只是后者要听从前者的命令，前者是“脑”，后者是“手”。此外，死刑的执行宜委托专门的医学人员一律采取注射的方式进行，而不宜由执行官直接执行。
综合全文，笔者以为，我国目前的执行权在形式上的分配上并无多大问题，但受传统的“司法行政合一”观念的影响，对执行权的性质定位仍存在不妥；执行机构的设置在形式上也无大的问题，但其领导体制和运作机制仍有待进一步改进；再者，应当改变我国目前执行权分散的状况，实行执行权统一化。