谈悬赏广告能否对法律上有特定身份的人适用
-------兼论悬赏广告的法律性质

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内容提要：悬赏广告是日常生活中常见的现象，同时也是一个在法理上很复杂的问题，其复杂性在于对其在法律性质上的认识的不统一。综合起来看，采用单方行为说更有利于对相对人利益的保护，更有利于维护正常的社会生活秩序。对法律上有特定身份的人基于完成悬赏行为而产生的报酬请求权和基于特定身份悬赏广告在是所应完成的义务之间的法律冲突，应在严格区分“公”行为和“私”行为的基础上作从宽的解释。
关键词：悬赏广告 契约说 单方行为说 法律上之特定身份 法律冲突
作者简介：吴猛（1973年9月—— ），男，汉族，湘潭大学法学院2000级研究生，主要从事民商法研究。
刘慧（1974年3月—— ），女，汉族，湘潭大学法学院2000级研究生，主要从事民商法研究。
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悬赏广告是一个日常生活中常见而在法理上很复杂的问题，在司法实践中因为缺乏法律的明确细化的规定，法官在处理这类案件时的自由裁量权相当大。而问题的尖锐性在于，诉讼双方的争议往往不是一个“量”的问题，而是一个“质”的问题；同时，在诉讼中有可能出现标准的悬赏广告争议之外的一些情节——如对法律上有特定身份的人基于完成悬赏行为而产生的报酬请求权和基于特定身份所应完成的义务之间的法律冲突——法官此时的判决如无充分的法理基础，很可能导致败诉的一方（包括学界中持败诉一方观点的学者）的激烈反应。因此我们有必要在理清有关悬赏广告的法律性质的这个大前提下，去关注个案中某些具体情节在法理上的阐释，关注如何正确适用法律去解决那些法律无明文规定或者法律规定有重叠（竞合）的具体个案。最近看了个案例，其中涉及到了一个问题：在法律上有特定身份的人基于悬赏广告的报酬请求权的问题。笔者不揣浅陋，试对此问题加以探讨，并求教于学界先进。

一、 案情介绍及争议焦点
原告曾某于1996年3月5日在H省某县丢失一个提包，内有现金1万元，各种票据等计款8万余元。原告发现其钱物丢失以后，立即在该县电视台和有线广播台连续播发寻物启事，在寻物启事中声称，谁拾到提包并归还失主，失主则付给拾者1.5万元酬金以示谢意。10天后，被告李某（某派出所民警）在下班回家的路上拾到该提包，当即前往原告指定的交物地点，准备将提包、钱物交付给原告。但在交付时，被告提出原告应当按寻物启事的内容先偿付1.5万元酬金，然后才能交付拾得物。原告提出当初播放寻物启事主要是为了尽快地找到拾得物，考虑到提包内只有1万元现款，因此不能给1.5万元的酬金，并且被告身为人民警察，拾得遗失物返还失主是理所当然的，是职务行为，所以只能给2000元酬金。双方因未达成一致意见，被告遂拒绝交付拾得物。后原告请有关部门出面做协调工作，原告并同意支付1万元酬金，被告仍坚持应实现许诺的1.5万元，否则不交钱物。原告被迫向法院起诉，请求被告交付拾得物。
对本案的处理有两种不同的意见。
第一种观点认为：根据《民法通则》第79条第二款之规定拾得遗失物应该归还原主，“因此而支出的费用由失主偿还”。此费用是指拾得者为完成此归还行为所支出的必要费用，并不是报酬性质的给付，而只是一种补偿性的支付。可见，失主是否向拾得者支付报酬完全不影响他向拾得者要求归还拾得物，而且，拾得者也没有任何法律上的权利可以对抗失主的这种请求权，相反，向失主归还拾得物对他而言是一种强制性的义务。同时，原告的人民警察身份决定了他没有要求报酬的权利。因此，被告无须支付任何报酬。
第二种观点认为：原告在丢失提包后向社会发出的附报酬条款的寻物启事就其性质而言是一种要约，而被告在完成其指定的行为后即构成了对该要约的承诺，双方实际上形成了一种合同关系，因此，被告应该享有基于合同关系的同时履行抗辩权，即在原告不支付报酬的情况下，有权不返还拾得物。
另外，在有关悬赏广告的纠纷中，悬赏广告的发布人的意志是否真实也是一个争论的焦点问题。一般来说，持第一种观点的人大多坚持认为，广告发布人的意志表示是不真实的，他们认为“广告人失去所有物，拾得者捡到遗失物而予以无声的占有，这使得广告人认为遗失物处于危急状态，他（她）对遗失物的利益濒临消灭的危险。在这种紧急状态下，他才不得已作出悬赏的意思表示，以图恢复自己原有的财产权益。这显然是一种无可奈何之举，并非真实的意识表示”。○1因此广告发布人可以据此否定自己先前的意思表示，拒绝拾得者的报酬请求权。而反对的意见认为：如果允许广告发布人任意地以意思表示不真实为借口来抗拒完成广告行为人的报酬请求不利于保护善意相对人的利益，也有违于民法诚实信用原则。
从以上不同的观点可以看出，对悬赏广告的法律性质理解的差异是导致争议的主要原因。

二、 悬赏广告的法律性质的辨析
对于悬赏广告的概念的表述，目前的通说认为是指“广告人以广告形式声明对完成悬赏广告中规定的特定行为的任何人，给付广告中约定报酬的意思表示行为。”○2有争议的是悬赏广告的法律后果是什么？广告的发布人和行为的完成者之间的法律地位是怎样的？他们相互间的权利义务关系如何？要回答这些个问题就必须先对悬赏广告的法律性质进行界定。
关于悬赏广告的法律性质有两种说法——契约说和单方行为说。
所谓契约说也称要约说，即认为“悬赏广告为一种合同，因为广告对不特定的人所提相互的条件为一种要约，此种要约因一定的行为完成而成立悬赏合同”。○3而在我国的司法实践也已经认同了此种说法，认为在行为人完成了广告中所规定的特定行为后即构成对广告人所发要约的有效承诺，双方因此而形成债权债务关系。○4但是契约说也是有其自身局限的，对许多现实中的问题无法作出令人满意的回答：
第一，某人在不知道悬赏广告内容的情况下完成了广告人所要求的特定的行为，那么根据合同是双方之间的合意的要求，此行为就会因为缺少这种合意而不构成对广告人要约的有效承诺，广告人可以以此来对抗相对人的请求。同时，如果将悬赏广告视为要约，那么广告人就可以在相对人作出正式承诺以前撤回或撤销要约，变更要约的内容。这对于相对人的保护显然是不利的。
第二，在行为的完成人是无行为能力人或限制行为能力人的情况下，广告的发布人可以据此认为相对人无定约能力，也没有承诺的资格，不能在他们之间形成合同关系而拒绝相对人的报酬请求权。
第三，契约说的另一个难以解释的地方是合同的同时履行抗辩权的问题，同时履行抗辩权是双务合同的一项基本的抗辩权，那么悬赏广告的完成人是否据此享有了在广告人不支付报酬的前提下拒绝归还拾得物的权利呢？这显然是与《民法通则》第79条的规定相抵触的。
从某种意义上来说，单方行为说正是为了弥补契约说的不足而发展起来的，这种观点认为悬赏广告为单独的意思表示，因为“对完成一定行为的人负给付报酬之义务，在行为人方面无须有承诺，惟以其一定行为之完成为停止条件。”○5单独行为说在保护相对人的利益方面较之于契约说有其优势：
其一，采取单方行为说，只要广告人发出悬赏广告就应该受其约束。即使相对人在不知道悬赏广告内容的情况下完成了该特定行为，也应该享有报酬请求权，广告人不得以相对人不知道该广告内容为由拒绝相对人的请求；同时，由于广告人实施的是单方行为，广告人不得在发出广告后随意撤回或撤销该广告。这显然更有利于保护相对人的利益。
其二，采用单方行为说可以解决相对人的定约资格问题，即在无行为能力人和限制行为能力人完成悬赏广告要求的行为后，广告发布人不得以其无定约资格为由拒绝给付。
其三，在举证责任问题上，单方行为说认为：相对人完成悬赏广告中要求的行为是一种事实行为，而非具有法律意义的承诺行为。这样只要相对人完成了广告人要求的特定行为即享有报酬请求权，而无需准确证明有效承诺的存在及承诺的具体时间等问题了，从而可以极大地减轻相对人在求偿时的举证责任。
另外，契约说和单方行为说都必须面对的一个问题是：广告人（特别是寻找遗失物之广告人）的意思表示是否真实？我认为失主刊登悬赏广告寻找遗失物固然是出于无奈，他也有理由认为遗失的财物正处于危急之中，他对遗失物的利益有消灭的危险，所以在无奈之下才作出悬赏的意思表示。但是我们应该看到这是他自己迫使自己所为的一种行为，而不是特定对方迫使其所为的行为；给付多少酬金是遗失物所有人自己衡量的结果，不是特定相对方提出的强加条件。如果悬赏广告发布人因此而拒绝善意相对人的报酬请求权显然是有违于民法之诚实信用原则的。因此，我认为应该正确看待悬赏人的意思表示真实性的问题，还是应把悬赏人在这种无奈的前提下所作的行为看作是其理性的选择。

三、 法律上有特定身份的人完成悬赏广告指定行为能否拥有报酬请求权
本案的另一争论焦点在于被告李某的法律上的特定身份（人民警察）与他完成悬赏广告指定行为后的报酬请求权之间的关系如何？传统的观点认为，作为在法律上有特定身份的人应比一般普通公民负有更多的义务。体现在这个个案上，如果说普通公民在拾得遗失物后不主动寻找失主而坐等悬赏，只是个道德范畴的问题的话，那么李某身为人民警察拾到遗失物主动寻找失主则应该是他的一项法律义务了。因此，原告没有支付悬赏的义务。
我认为在这个问题上有进一步探讨的必要：首先,我们应该看到作为在法律上有特定身份的人之所以要比普通公民负有更多的义务，因为他们的大部分行为都是代表了公共权力的行使。从某种意义上说，他们在选择进入公共服务行业的同时，他们就和国家有了一个默契：他们可以代表国家行使一定的权力，国家也在多数情况下为他们承担行为的法律后果；与此同时，作为在法律上有特定身份的人他们也失去了一些普通人的权利，或者说他们就选择了承受更多的义务。比如说：选择成为军人、警察就意味着在危急关头挺身而出甚至牺牲自己的生命，选择成为消防员就意味着在火场上有牺牲自己而拯救普通民众的义务（至少是有实现这些义务的可能）。这一点在我国的现行法律上也是得到了确认的，如紧急避险对普通公民而言是一种权利，只要没有超过必要的限度而造成了不应有的损失就无须承担法律责任。但是，《刑法》第二十一条第三款规定“关于避免本人危险的规定，不适用与职务上、业务上负有特定责任的人”。因此，在本案中被告李某的特定身份对他基于完成悬赏广告指定的行为而产生的报酬请求权的实现是有影响的。
但是，在本案中，我们应该注意到一个具体的情节：李某是在下班的途中拾到该提包的，这实际上牵涉到了一个所谓“公”行为和“私”行为的划分的问题。在法律上有特定身份的人与普通人在义务的承担上之所以有区别是因为他更多的时候实施的是“公”行为——即职务行为，他承担更多义务的前提是因为他享有国家赋予的更多的权力。然而，这并不是说法律上有特定身份的人的一切行为都是“公”行为，他也应有作为私法主体的一般权利，当然前提是此时他的行为是“私”行为——即非职务行为。这一点在我国的《国家赔偿法》的相关规定上可以得到反面的体现，该法第五条第二项规定：“行政机关工作人员与行使职务无关的个人行为”，国家不承担赔偿责任。这说明作为法律上有特定身份的人的行为的确有所谓“公”行为和“私”行为的区分。具体在本案，我认为被告李某的法律上之特定身份并不能当然成为阻却其行使报酬请求权的理由，因为其时已在李某下班以后，李某完全可以作为一个私法上的主体去从事相应的民事活动。因此在本案中李某的法律上之特定身份其实是一个与案件的审理无太大关系的一个情节。
另外，我认为即使在完成悬赏广告的行为真的和职务行为竞合的情况下，行为人也并非没有报酬请求权，只是在这个时候，悬赏人可以以此作为对抗的理由，从而使相对人的请求权无法实现，也就是说相对人的请求权并非自始就不存在。因此，我觉得如果此时悬赏人不以相对人的法律上之特定身份为抗辩理由，那么相对人的报酬请求权是可以自然得到实现的，而且此时不应把相对人所得报酬理解为悬赏人的赠予。

综上所述，我认为以下是本文的要点：（1）悬赏广告在本质上是悬赏广告发布人的一种单方行为，因为作此种理解有利于保护相对人的利益，也是对民法诚实信用原则的体现和维护；（2）对悬赏人意思表示是否真实的问题，应该肯定其有不情愿的因素，但是这也是其在思考后的理性的选择，因此不能轻易地以此为理由来否定悬赏广告的效力；（3）相对人的法律上之特定身份并不能当然成为阻却其行使报酬请求权的理由，其作为私法主体所为的民事行为的效力应得到维护。因此，我认为被告李某应该得到悬赏广告中许诺的报酬。

注释：
○1梁彗星，《自由心证与自由裁量》〔c〕，北京，中国法制出版社，2000年9月 第166—167页
○2王家福，《民法债权》〔M〕,北京，法律出版社，1999年，第285页
○3王利明 崔建远《合同法新论.总则》〔M〕,北京，中国政法大学出版社，2000年，第143页
○4“李珉诉朱晋华、李绍华悬赏广告酬金纠纷案”，载《最高人民法院公报》1995年第2期
○5王伯琦，《民法债篇总论》〔M〕, 台北，国立编译馆，1986年，第30—31页。


作者通信地址：湘潭大学69#信箱 研究生楼1—512 吴猛 411105
　　　　　　　　　奸淫幼女犯罪主观要件探究
　——兼评《关于依法惩治性侵害未成年人犯罪的意见》第19条

[内容提要] 《刑法》第236条没有明确规定奸淫幼女犯罪需要行为人明知被奸淫对象为不满14周岁的幼女。因此，有人认为，我国刑法对奸淫幼女犯罪是严格责任，双方自愿发生性关系，只要被奸淫对象的年龄不满14周岁，行为人就构成强奸罪；有人则认为，根据主客观相统一原则，双方自愿发生性关系，只有行为人明知被奸淫对象为不满14周岁幼女的情况下，才能构成强奸罪。最高人民法院《关于行为人不明知是不满十四周岁的幼女双方自愿发生性关系是否构成强奸罪问题的批复》明确了与幼女自愿发生性行为构成强奸罪的主观要件为“明知对方是幼女”，但又规定不构成犯罪的主观要件为“确实不知对方是幼女”，客观要件为“未造成严重后果，情节显著轻微”。最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部《关于依法惩治性侵害未成年人犯罪的意见》则坚持了主客观相统一原则，又规定了应当认定行为人明知对方是幼女的几种具体情况，做到了法网恢恢疏而不漏，对保护未成年人健康安全成长，免受违法犯罪侵害起到了积极作用。
[关键词] 奸淫幼女 犯罪 主观要件

一、引言
2013年10月23日，最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部印发了《关于依法惩治性侵害未成年人犯罪的意见》（下称《意见》），《意见》第19条第一款规定，知道或者应当知道对方是不满十四周岁的幼女，而实施奸淫等性侵害行为的，应当认定行为人“明知”对方是幼女。第二款规定，对于不满十二周岁的被害人实施奸淫等性侵害行为的，应当认定行为人“明知”对方是幼女。第三款规定，对于已满十二周岁不满十四周岁的被害人，从其身体发育状况、言谈举止、衣着特征、生活作息规律等观察可能是幼女，而实施奸淫等性侵害行为的，应当认定行为人“明知”对方是幼女。
《意见》一发布，马上有人提出了异议，认为《意见》提出“不满十二周岁”概念，虽然是为了加强对12周岁以下幼女的绝对保护，即不考虑行为人是否明知对方是幼女，奸淫即构成犯罪。但实际上是将已满12周岁未满14周岁幼女成了置于幼女与未成年少女之间的过度年龄，不利于对这一年龄段的幼女的保护。
奸淫幼女构成犯罪是否以主观上的明知为条件，是由来已久的问题。这个问题出自对刑法条款的理解。1997《刑法》第236条第二款规定：奸淫不满十四周岁的幼女的，以强奸论，从重处罚。这一规定与1979《刑法》第139条第二款相同，条款没有“明知”的字样。
司法实践中，既有因不“明知”幼女奸淫而不定罪的案例，也有不“明知”幼女奸淫照样定罪的案例。从历来的情况看，在确实不“明知”的情况下，不以奸淫幼女定罪是倾向性的做法。但由于刑法没有“明知”的明文规定，奸淫幼女构成犯罪是否以“明知”为条件的问题并没有在司法实践中得到真正解决。
学术界看对此问题更是众说纷纭，虽然众说纷纭，但反映的就是两种态度：“肯定说”或者“否定说”。“肯定说”认为构成强奸罪除了行为人对幼女实施了奸淫行为外，还必须明知被奸淫对象为不满14周岁的幼女；“否定说”则认为不论行为人是否知道被奸淫对象是幼女，只要客观上与不满14周岁的幼女发生了性行为就构成强奸罪。“肯定说”与“否定说”各不相让。
为了解决这一困扰司法实践的问题，最高人民法院就辽宁省高级人民法院请示奸淫幼女案的不“明知”问题，作出批复。然而，该《批复》出台后并未停止争议，反而引发社会各界围绕《批复》发生一场论争。
（说明：本文所称的奸淫幼女犯罪主观要件仅指双方自愿发生性关系构成强奸罪的主观要件）
二、奸淫幼女犯罪主观要件的司法解释
1、《1955年以来奸淫幼女案件检查总结》
最高人民法院《1955年以来奸淫幼女案件检查总结》指出：“京、津两市法院……至于个别幼女虽未满14周岁，但身心发育早熟，确系自愿与人发生性行为的，法院对被告人酌情从轻或减轻处理，如果男方年龄也很轻，双方确系在恋爱中自愿发生性行为的，则不追究刑事责任。上述经验我们认为是适当的，各地法院可以根据具体情况参酌运用”。这个文件名为检查总结，但其经最高人民法院审判委员会第26次会议通过下发，实是一个司法解释。
2、《关于审理强奸案件有关问题的解释》
2000年2月16日，最高人民法院发布《关于审理强奸案件有关问题的解释》：对于已满14周岁不满16周岁的人，与幼女发生性关系构成犯罪的，依照刑法第十七条、第二百三十六条第二款的规定，以强奸罪定罪处罚；对于与幼女发生性关系，情节轻微、尚未造成严重后果的，不认为是犯罪。
3、《关于审理未成年人刑事案件具体应用法律若干问题的解释》
2006年1月11日，最高人民法院发布《关于审理未成年人刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第6条规定：已满十四周岁不满十六周岁的人偶尔与幼女发生性行为，情节轻微、未造成严重后果的，不认为是犯罪。
但以上三个司法解释中的相关规定是对未成年被告人的特殊保护，理由也不是由于未成年被告人的行为能力不明知被害人不满14周岁不追究责任，也就是说并非将年龄作为认定主观要件的标准。
4、《关于构成嫖宿幼女罪主观上是否需要具备明知要件的解释》
2001年6月11日，最高人民检察院发布了《关于构成嫖宿幼女罪主观上是否需要具备明知要件的解释》（下称《解释》）：行为人知道被害人是或者可能是不满十四周岁幼女而嫖宿的，适用刑法第三百六十条第二款的规定，以嫖宿幼女罪追究刑事责任。
5、《关于行为人不明知是不满十四周岁的幼女双方自愿发生性关系是否构成强奸罪问题的批复》
2003年1月17日，最高人民法院发布了《关于行为人不明知是不满十四周岁的幼女双方自愿发生性关系是否构成强奸罪问题的批复》（下称《批复》）：行为人明知是不满十四周岁的幼女而与其发生性关系，不论幼女是否自愿，均应依照刑法第二百三十六条第二款的规定，以强奸罪定罪处罚；行为人确实不知对方是不满十四周岁的幼女，双方自愿发生性关系，未造成严重后果，情节显著轻微的，不认为是犯罪。
6、《关于暂缓执行〈关于行为人不明知是不满十四周岁的幼女，双方自愿发生性行为是否构成强奸罪问题的批复〉有关问题的通知》
2003年8月6日，最高人民法院《关于暂缓执行〈关于行为人不明知是不满十四周岁的幼女，双方自愿发生性行为是否构成强奸罪问题的批复〉有关问题的通知》：我院于2003年1月17日发布了《关于行为人不明知是不满十四周岁的幼女，双方自愿发生性行为是否构成强奸罪问题的批复》（以下简称《批复》）。近期以来，一些高级人民法院就如何正确理解和使用《批复》问题向我院请示。为正确适用法律，依法惩治侵犯幼女人身健康权利的犯罪活动，坚决保护幼女人身权利，针对司法实践中的法律适用疑难问题，我院正在调查研究的基础上制定新的司法解释。在此期间，《批复》暂缓适用。
7、《关于依法惩治性侵害未成年人犯罪的意见》
2013年10月23日，最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部印发了《关于依法惩治性侵害未成年人犯罪的意见》。
三、围绕《批复》的论争。
（一）《批复》的由来
《批复》缘于辽宁省一个奸淫幼女案件。该案大致案情是：被害人徐某，女，1989年5月2日出生（案发时13岁），身高1.65米，体重60.2公斤。徐某在2002年2月以网名“疯女人”上网与人聊天，除夕之夜，她在网上遇到一个网名叫“百密一疏”的男孩，两人聊了一晚，第二天晚她打电话给“百密一疏”，说自己不想回家，想找地方住，当晚二人发生了性关系。后来徐某又在网上遇到了“热血燃烧”，两人也发生了性关系。2月18日晚，她在网上遇见了17岁的浩天，她主动去找他，先后与浩天及浩天的两个表兄弟发生了性关系。此后，徐某又与两个网友发生了性关系。后来，她遇到鞍山市某高校学生陈冬，在陈的宿舍住了10天，后被举报。公安机关抓获了45天内与“疯女人”发生性关系的8人中的6人。这时，浩天等才知道这个一直自称19岁的“疯女人”其实还只有13岁。
本案由某区人民检察院向该区人民法院提起公诉。区人民法院经审理后，确认该案奸淫幼女事实，但对被告人的行为是否构成犯罪存在分歧，遂请示中级人民法院。中级人民法院对被告人的行为是否构成犯罪同样存在分歧，遂请示到辽宁省高级人民法院。辽宁省高级人民法院认为该案涉及对我国《刑法》第236条第二款规定的正确适用，具有普遍性，就最高人民法院请示。最高人民法院研究后作出《批复》。
《批复》发布时，最高人民法院研究室负责人介绍说，《批复》能够使刑法的相关规定在审判实践中得到更准确、有力的贯彻执行。我国《刑法》第236条第二款规定:“奸淫不满十四周岁的幼女的，以强奸论，从重处罚”。这一规定体现了对奸淫幼女的犯罪行为给予从重处罚的原则。但刑法条文缺乏“是否明知不满十四周岁”的主观要件，《批复》体现了刑罚适用主客观相一致的原则。该负责人同时强调，“确实不知”必须要有足够的证据证明。对于批复中的“明知”，他解释为“知道或应当知道”。
（二）对《批复》的关注和争议
《批复》一经发布，即为全社会所瞩目，立即引起了广泛的关注和争议，人们褒贬不一，评价大相径庭。
对于《批复》，无论社会还是法学界，基本上分为两派：强烈反对或坚决支持。双方的争论主要围绕《批复》规定“明知”不满十四周岁这一主观要件是否应该存在。就法学界而言，具有代表性的观点有两派：
知名法理学家朱苏力尖锐抨击了《批复》，刑法学界则基本是一边倒的支持、赞成《批复》。
朱苏力发表了《司法解释、公共政策和最高法院——从最高法院有关“奸淫幼女”的司法解释切入》，主要观点是，《批复》违背保护十四岁以下少女这一弱势群体的基本公共政策，对幼女的保护应采取严格责任，奸淫幼女不论是否“明知”都构成犯罪；《批复》有可能带来不可预期的社会后果，有利于某些特殊群体的非法犯罪行为；《批复》还有越权违法的嫌疑。朱苏力事实上是将民间话语学者化，将民间对《批复》的质疑系统化。
刑法学界观点则主要集中在《主客观相统一原则岂能动摇——有关“奸淫幼女犯罪”司法解释专题研讨会纪要》，主要观点是，主客观相统一原则必须坚持。我国刑法中的奸淫幼女犯罪无须确立严格责任。对幼女的确应该进行保护，但并不是只有采取严格责任才是特殊保护，《批复》不会放纵犯罪。对《批复》中的“明知”应正确理解。在强调刑法保护机能的同时，应同样关注其保障机能。
　　全国妇联对《批复》反应强烈，提出了质疑，全国妇联一名负责人提议，妇联应专门提出提案，建议最高人民法院撤销这一司法解释。
《批复》作出不到七个月，最高人民法院即发出《关于暂缓执行〈关于行为人不明知是不满十四周岁的幼女，双方自愿发生性行为是否构成强奸罪问题的批复〉有关问题的通知》。可以看出最高人民法院对这一问题持十分审慎的态度。
四、最高人民法院对孙晓梅《关于最高人民法院〈关于行为人不明知是不满14周岁的幼女，双方自愿发生性关系是否构成强奸罪问题的批复〉暂缓执行之后产生的问题报告》的回复。
2009年下半年，全国人民代表、中华女子学院女性学教授孙晓梅向最高人民法院提交了一份《关于最高人民法院〈关于行为人不明知是不满14周岁的幼女，双方自愿发生性关系是否构成强奸罪问题的批复〉暂缓执行之后产生的问题报告》。
孙晓梅在报告中提出两个问题，针对目前有些司法机关仍在沿用该司法解释的混乱情况，最高人民法院需要采取哪些补救措施？该司法解释已经被暂缓执行了6年，如果不符合刑法的立法精神，是否还有继续“缓”下去的必要，是否应当在调研后正式发布予以废除的声明？
最高人民法院在给孙晓梅的回复中，说明了“暂缓执行”的原因，表示正在全面研究此类犯罪行为特点，尽快寻找合适的解决方案。
最高人民法院在回复中指出，《批复》发布施行后，引起社会较大争议。争议的主要原因在于：
我国刑法第236条没有明确规定成立奸淫幼女犯罪行为需要行为人明知被奸淫对象为不满14周岁的幼女，从条文的字面含义分析，我国刑事立法对奸淫幼女犯罪行为坚持的是严格责任，只要被奸淫对象的年龄不超过14周岁，行为人就构成奸淫幼女犯罪，就应当以强奸罪从重处罚，不需要行为人对幼女年龄的明知，这是社会上一大批人坚持的观点。
另一种观点认为，根据我国刑法总则的规定和有关理论，奸淫幼女犯罪属于故意犯罪，只有在行为人对构成犯罪事实的一些客观因素明知的情况下，才能成立故意犯罪。被奸淫对象的年龄是奸淫幼女犯罪中一个极其重要的客观事实，行为人客观上必须明知被奸淫幼女的年龄，才能构成犯罪，律师界、法学界大多数人坚持这种观点。