收回国有土地使用权有关问题的探讨（二）

曲宇辉


笔者在《收回国有土地使用权有关问题的探讨（一）》一文中已对收回土地使用权行为的法律和行政法规依据、收回土地使用权行为的法律性质、土地使用权“无偿”收回和“有偿”收回等三个问题，进行了分析和讨论。本文就土地管理法律、法规、规章有关条款对收回国有土地使用权的批准机关、执法主体和法律文书的规定中存在的一些问题，进行探讨，以期引起有关立法机关的重视并解决这些问题。
一、收回土地使用权的批准机关
根据土地管理法律和行政法规的规定，收回土地使用权需报经原批准用地的人民政府批准。问题是，1999年前的《土地管理法》，土地审批实行分级限额一次性审批[1]；1999年后的《土地管理法》，土地审批为三次批准，第一次是农用地转用审批[2]，第二次为征地审批[3]，第三次为具体建设项目用地审批[4]。虽然第一次审批和第二次审批在某些情况下可以“同时办理”[5]，但也有分别审批的法定情形[6]。在三次审批且批准权不一致的情况下[7]，原批准用地的人民政府，究竟是指哪次审批的人民政府？
《基本农田保护条例》第18条规定，经国务院批准的重点建设项目占用基本农田，连续２年未使用的，经国务院批准，由县级以上人民政府无偿收回用地单位的土地使用权。按照占用基本农田都需经国务院批准“农转用”和经国务院批准“征地”这一思路，似乎“原批准用地的人民政府”应当是指批准农用地转用或者批准征地的人民政府。但是，仔细分析三次审批的批准内容，我们可以得出否定的答案。
“农转用”审批是按照土地利用总体规划，将农用地转为建设用地的审批，是土地用途“转类”的审批；“征地”审批是将集体所有土地征为国有土地的审批，是土地所有权“转权”的审批。这两次审批的共同特点，一是上级政府对下级政府的审批，不是对土地使用者的审批；二是这种“转类”审批和“转权”审批并不涉及土地使用权，不是对土地使用权的审批。而根据《土地管理法》第44条第3款的规定，“转类”和“转权”审批后，还需由人民政府对土地使用者进行具体建设项目用地审批，只有在即办理具体建设项目用地审批后，土地使用者才有土地使用权。因此，与土地使用者或者土地使用权有关的审批，是第三次审批，即具体建设项目用地审批。
根据上面的分析，由于收回土地使用权是客体是土地使用者，标的物是土地使用权，可以认为，原批准用地的人民政府，应该是指批准具体建设项目用地的人民政府。至于《基本农田保护条例》第18条规定“经国务院批准”，只能理解为是对“基本农田”一种特殊规定，但这一特殊规定对查处、收回闲置土地工作的开展，至少是不利的。
二、收回土地使用权的执法主体
收回土地使用权的执法主体，根据土地管理法律和行政法规的规定，可以分为县级以上人民政府和土地行政主管部门两种执法主体。
1、土地管理法律和行政法规明确以县级以上人民政府为收回土地使用权执法主体的，有三种情形：即《土地管理法》第37条第1款、《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第47条第1款和《基本农田保护条例》第18条。
2、土地管理法律和行政法规明确以土地行政主管部门为收回土地使用权执法主体的，有两种情形：即《土地管理法》第58条第1款、《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第17条第2款。
3、土地管理法律和行政法规未明确收回土地使用权执法主体，或者表述为“国家收回”的，有五种情形：即《城市房地产管理法》第19条、《城市房地产管理法》第21条第2款、《城市房地产管理法》第25条、《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第40条、《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第42条。
且不讨论“国家收回”究竟由人民政府还是由土地行政主管部门作为执法主体的问题，细读上述法律法规条款，我们至少可以发现以下两个不一致：
1、《土地管理法》第37条第1款、《基本农田保护条例》第18条与《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第17条第2款，收回土地使用权的事由都是“闲置”土地，但规定的执法主体并不一致。
2、《土地管理法》第58条第1款第4项与《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第47条第1款，收回土地使用权的事由都是“撤销、迁移”，但规定的执法主体也不一致。
此外，国土资源部1999年发布的第5号令《闲置土地处置办法》第5条规定，闲置土地由土地行政主管部门“下达《收回国有土地使用权决定书》”，与《土地管理法》第37条第1款、《基本农田保护条例》第18条的“由县级以上人民政府无偿收回用地单位的土地使用权”，也不一致。
由于土地管理法律、法规、规章对收回土地使用权执法主体的规定不一致，已对收回土地使用权工作造成了法律上的障碍，直接影响了这项工作。因此，土地管理法律、法规、规章对此应当作出统一的规定。
三、收回土地使用权的法律文书
收回土地使用权的法律文书，《闲置土地处置办法》第5条规定是“下达《收回国有土地使用权决定书》”。笔者认为，对于土地使用权期满的“收回”和其他法定事由的“收回”，使用《收回国有土地使用权决定书》是适当的。但是，对于因土地使用者违反法律法规禁止性规定，即被作为行政处罚的“收回”，使用《收回国有土地使用权决定书》则直接与《行政处罚法》第39条第1款“应当制作行政处罚决定书”的规定相抵触。
原国家土地管理局印发《关于认定收回土地使用权行政决定法律性质的意见》的通知（［1997］国土［法］字第153号）中规定，“收回土地使用权是人民政府及其土地管理部门一项重要的行政行为，主要采取行政处理决定和行政处罚决定两种方式进行。《行政处罚法》颁布施行后，除行政处理决定仍旧按照土地管理法律、法规的规定执行外，土地管理的各项行政处罚必须依照《行政处罚法》由土地管理法律、法规或者规章规定，并由行政机关依照《行政处罚法》规定的程序实施”。因此，行政处罚的“收回”，应适用《行政处罚法》的有关规定。如果需要使《收回国有土地使用权决定书》成为一种专用法律文书，并适用行政处罚的“收回”，也应该由《土地管理法》、《城市房地产管理法》等国家法律作出规定，而不是由国家部委的规章作出规定。
四、几点建议
1、统一收回土地使用权的批准机关和执法主体
土地管理法律和行政法规中，对收回土地使用权的批准机关和执法主体，实行两级分离制度，即“批准权”与“执行权”相分离，这是基于土地在人类生活和生产活动中的特殊性和重要性而作出的一项特别规定。基于这一特别规定，对收回土地使用权的批准机关和执法主体，不能分别考虑批准机关应该是谁，执法主体应该是谁，而应作统一考虑。笔者认为，对收回土地使用权的批准机关和执法主体进行统一，并非难事，可以在下面两种方案中选择一种进行统一，但必须以法律的形式进行统一。
（1）如果土地管理法律和行政法规需要统一由“批准具体建设项目用地的人民政府”为收回土地使用权的批准机关，则应同时规定收回土地使用权的执法主体为“市、县土地行政主管部门”。
（2）如果土地管理法律和行政法规需要统一由“市、县人民政府”为收回土地使用权的执法主体，为防止收回土地使用权的批准机关和执法主体为同一人民政府，则应同时规定收回土地使用权的批准机关为“上一级人民政府”，或者为“省级人民政府”。
2、统一收回土地使用权的法律文书
今后修改《土地管理法》、《城市房地产管理法》时，在有关条款中应明确：“收回国有土地使用权，应下达《收回国有土地使用权决定书》”。在现阶段，对于土地使用权期满的“收回”和其他法定事由的“收回”，应使用《收回国有土地使用权决定书》；对于行政处罚的“收回”，应按照《行政处罚法》第39条第1款的规定，使用《行政处罚决定书》。



[1] 根据1988年12月29日第七届全国人民代表大会常务委员会第5次会议修改的《土地管理法》第25条的规定，国家建设征用耕地一千亩以上，其它土地二千亩以上，由国务院批准。征用耕地三亩以上一千亩以下，其它土地十亩以上二千亩以下，由省、自治区人民政府批准。征用耕地三亩以下，其它土地十亩以下的，由县级人民政府批准。省辖市、自治州人民政府的批准权限，由省、自治区人民代表大会常务委员会决定。
[2] 根据1998年8月29日第九届全国人民代表大会常务委员会第4次会议修订的《土地管理法》第44条的规定，建设占用土地，涉及农用地转为建设用地的，应当办理农用地转用审批手续。省、自治区、直辖市人民政府批准的道路、管线工程和大型基础设施建设项目、国务院批准的建设项目占用土地，涉及农用地转为建设用地的，由国务院批准。在土地利用总体规划确定的城市和村庄、集镇建设用地规模范围内，为实施该规划而将农用地转为建设用地的，按土地利用年度计划分批次由原批准土地利用总体规划的机关批准。前述以外的建设项目占用土地，涉及农用地转为建设用地的，由省、自治区、直辖市人民政府批准。
[3]　 根据1998年8月29日第九届全国人民代表大会常务委员会第4次会议修订的《土地管理法》第45条的规定，征用基本农田、基本农田以外的耕地超过35公顷、其他土地超过七十公顷，由国务院批准。征用前述规定以外的土地，由省、自治区、直辖市人民政府批准，并报国务院备案。征用农用地的，应当依照本法第四十四条的规定先行办理农用地转用审批。
[4] 根据1998年8月29日第九届全国人民代表大会常务委员会第4次会议修订的《土地管理法》第44条第3款的规定，在已批准的农用地转用范围内，具体建设项目用地可以由市、县人民政府批准。
[5][6] 根据1998年8月29日第九届全国人民代表大会常务委员会第4次会议修订的《土地管理法》第45条第3款的规定，经国务院批准农用地转用的，同时办理征地审批手续，不再另行办理征地审批；经省、自治区、直辖市人民政府在征地批准权限内批准农用地转用的，同时办理征地审批手续，不再另行办理征地审批，超过征地批准权限的，应当依照本条第一款的规定另行办理征地审批。
[7] 作为例外，根据1998年12月24日国务院第12次常务会议通过修改的《土地管理法实施条例》第23条第1款第2项的规定，能源、交通、水利、矿山、军事设施等建设项目，使用土地利用总体规划确定的城市建设用地范围外的土地，存在三次审批由同一人民政府审批的情形。


黑龙江省黑河市人民政府办公室


黑河市人民政府办公室关于印发黑河市城区存量房屋交易资金监管办法的通知


黑市政办字〔2012〕57号



中、省、市直有关单位：
　　现将《黑河市城区存量房屋交易资金监管办法》印发给你们，请结合实际认真贯彻执行。


二〇一二年八月二日



黑河市城区存量房屋交易资金监管办法



第一章 总则

　　
　　第一条 为维护黑河市城区存量房屋交易秩序，加强存量房屋交易资金管理，保护存量房屋交易双方当事人的合法权益，依据建设部、中国人民银行《关于加强房地产经纪管理、规范交易结算资金账户管理有关问题的通知》（建住房〔2006〕321号）精神，结合我市实际，制定本办法。
　　第二条 本办法所称的存量房屋，是指购买或自建并已取得权属证书的房屋。本办法所称的存量房屋交易资金是指存量房屋所有权人与买受人双方签订的存量房屋买卖合同约定并经黑河市房屋交易中心及相关部门确认的房屋价款。本办法所称的存量房屋交易资金监管是指买卖双方合同约定的房屋价款通过交易资金监管专户划转资金的管理行为。
　　第三条 坐落在黑河市城区国有土地上的存量房屋进行交易，除法院协助执行的、拍卖的、协议离婚的、房屋顶账的、转让给直系亲属的存量房屋转移登记的情形外，交易资金收付的监督管理适用本办法。
　　第四条 黑河市房产管理局是黑河市城区存量房屋交易资金监管的主管部门。黑河市鑫盛住房置业担保有限责任公司是黑河市城区存量房屋交易资金监管的保证单位（以下简称资金监管公司）。黑河农村商业银行股份有限公司是黑河市城区存量房屋交易资金监管的受托单位（以下简称受托银行）。黑河市房产交易中心负责办理存量房屋交易的相关业务。
　　第五条 黑河市城区存量房屋交易资金监管遵循安全、快捷、便民、无偿服务的原则。
　　第六条 资金监管公司和受托银行在黑河市房屋交易中心大厅设立窗口，实行一站式服务。

　　
第二章 资金监管

　　
　　第七条 存量房屋交易双方应在交易前申请存量房屋交易资金监管，并签订存量房屋交易资金监管协议。出卖人在资金监管公司的受托银行开立个人账户，用于收取房屋价款。买受人按照合同约定的全部房屋价款存入出卖人在监管公司的受托银行开设的专用账户，受托银行向买受人出具缴款到帐凭证，并向资金监管公司发出到帐通知。资金监管公司向交易双方出具资金监管确认书，经黑河市房产交易中心确认后，进行存量房屋转移登记。交易双方转移登记办理完毕，黑河市房屋交易中心向资金监管公司出具转移登记办结单，资金监管公司向受托银行发出交易监管资金划转通知单，受托银行将交易监管资金划入出卖人的帐户。
　　第八条 存量房屋交易资金在专用账户滞留期间，按照银行活期储蓄利率计算利息。房屋交易达成的，利息连同房屋价款一并支付给出卖人；房屋交易未达成的，利息连同房屋价款一并退还给买受人。
　　第九条 存量房屋交易双方在办理转移登记前，有下列情形之一的，交易双方可以申请解除资金监管：
　　（一）交易双方经协商终止交易，撤销转移登记申请的，由交易双方共同提出解除监管申请；
　　（二）经人民法院判决或仲裁机构裁定终止交易的，可由买受人持已生效的法律文书等相关材料单方提出解除申请。
　　第十条 交易双方在申请解除资金监管时，应提交下列证明文件：
　　（一）申请人身份证明；
　　（二）交易双方收款帐户凭证及信息；
　　（三）存量房屋交易资金监管协议；
　　（四）资金监管公司出具的资金监管确认书；
　　（五）其他需要提交的资料。

　　
第三章 账户管理

　　
　　第十一条 黑河市房产管理局与资金监管公司、受托银行签订存量房屋交易资金监管合作协议，并建立存量房屋交易监管资金账户管理制度。
　　第十二条 资金监管公司在受托银行设立存量房屋交易资金监管专用账户用于监管、划转结算资金。
　　第十三条 存量房屋交易资金监管专用账户内的交易监管资金的所有权属于交易当事人。若有关部门对客户交易结算资金专用存款账户进行冻结、划扣，受托银行和资金监管公司有义务出示证据，证明交易结算资金及其银行账户性质。

　　
第四章 责任

　　
　　第十四条 存量房屋交易双方当事人因对收款账户凭证及相关资料保管不善等原因，造成交易监管资金损失的，自行承担相应责任。
　　第十五条 资金监管公司、受托银行和黑河市房屋交易中心未按规定程序收付交易监管资金和办理存量房屋交易，造成交易监管资金损失的，应当先行赔付。
　　第十六条 存量房屋交易资金管理工作人员在工作中玩忽职守、徇私舞弊、滥用职权的，由上级主管部门或者其所在单位依法给予行政处分；造成损失的，由其所在单位或者上级主管部门依法进行追偿；构成犯罪的，移送司法机关依法追究相关责任人的法律责任。

　　
第五章 附则

　　第十七条 本办法自发布之日起施行。