兰泉员工关系室（36）

　　　　　　　　　　兰泉点评最高院审理劳动争议司法解释（四）征求稿


第一条 用人单位和劳动者可以在劳动合同中约定，发生劳动争议由劳动合同履行地或者用人单位所在地的基层人民法院管辖。当事人向约定以外的人民法院提起诉讼的，人民法院不予受理；已经受理的，裁定驳回起诉，并告知当事人向有管辖权的人民法院起诉。
兰泉：笔者认为本条要解决的是对仲裁裁决不服用人单位和劳动者分别向劳动合同履行地或用人单位所在地的基层人民法院起诉的问题。但条款内容不但没有解决该问题，反而突出了对劳动法理论上的认识错误。
虽然民事诉讼法第二十五条规定：合同的双方当事人可以在书面合同中协议选择被告住所地、合同履行地、合同签订地、原告住所地、标的物所在地人民法院管辖，但不得违反本法对级别管辖和专属管辖的规定。但劳动合同当事人地位上的不平等性决定了如果认可劳动合同中约定发生劳动争议后的管辖法院，由于劳动合同版本主要由用人单位提供，在该条款的约定上肯定会出现有利于用人单位，而不利于劳动者的局面。
如用人单位所在地在上海市浦东区，劳动者劳动合同履行地在武汉市江汉区。如果双方劳动合同约定：发生劳动争议由用人单位所在地的基层人民法院管辖。劳动者在双方发生劳动争议后申请劳动仲裁可以向武汉市江汉区劳动人事争议仲裁委员会，但对仲裁裁决不服只能向用人单位所在地上海市浦东区人民法院起诉，对一审判决不服也应向上海市中级人民法院提起上诉，为两次诉讼及今后的执行劳动者将付出极大的代价，可能付出远远高出所得。即使案件不涉及诉讼，劳动者要申请仲裁裁决的执行，同样也应向上海市浦东区人民法院申请执行，劳动者将付出的代价同样不低。
其结果对劳动者而言发生劳动争议后仲裁、司法救济途径已名存实亡，向劳动行政部门举报用人单位违法（违规）行为将是另一条行政救济途径，但如劳动行政部门在处理上进行拖延或者行政不作为，劳动者通过行政诉讼获得相关权利也将是一个艰难的过程。在两个途径均不能解决争议的情况下，回公司协商解决纠纷将是最后的途径。其结果要么双方协商一个处理办法，要么成为劳资关系的一个难题。该难题也将直接影响到其他在职员工的情绪及公司今后的经营状况。最终双方只能是对劳动合同约定的管辖法院进行修改或者取消，以便顺畅地解决争议。
笔者认为：基于劳动关系主体上地位的不平等，劳动争议的管辖应当属于不归纳于专属管辖的一种特定的管辖，不属于双方在劳动合同中约定的内容。
对最高人民法院要解决的对仲裁裁决不服，劳资双方分别向不同法院起诉的问题，笔者建议本条修改为：
对仲裁裁决不服，用人单位和劳动者分别向不同的人民法院起诉的，应由受理劳动者起诉的人民法院管辖。受理用人单位起诉的人民法院应将案件移交受理劳动者起诉的人民法院一并审理。

第二条 当事人向劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁的劳动争议案件，劳动人事争议仲裁委员会以无管辖权为由不予受理，当事人向人民法院提起诉讼，人民法院经审查认为不予受理的劳动人事争议仲裁委员会确无管辖权的，应当告知当事人先向有管辖权的劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁；经审查认为不予受理的劳动人事争议仲裁委员会有管辖权的，应当告知当事人先向该劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁。
兰泉：本条存在越权的嫌疑。对各劳动人事争议仲裁委员会的管辖权限《劳动争议调解仲裁法》第十七条有明文规定。对本条涉及的问题《劳动人事争议仲裁办案规则规定》第三十一条第二款也有明确规定。对劳动人事争议仲裁委员会不作为的行为人民法院不是其主管部门，在立案时进行审查存在明显的越权。
要解决该问题应当先与人力资源和社会保障部进行协调，之后由人民法院将案件交付有管辖权的劳动人事争议仲裁委员会主管部门，由该部门进行移交。
笔者建议本条取消或者在与人力资源和社会保障部进行协调后提出新的解决办法。

第三条 仲裁裁决书未列明该裁决为终局裁决或非终局裁决，用人单位不服该仲裁裁决向基层人民法院起诉的，按照以下情形分别处理：
（一）经审查认为该仲裁裁决为非终局裁决的，基层人民法院应予受理；
（二）经审查认为该仲裁裁决为终局裁决的，基层人民法院不予受理，但应告知用人单位可以自收到不予受理裁定书之日起三十日内向劳动人事争议仲裁委员会所在地的中级人民法院申请撤销该仲裁裁决；已经受理的，裁定驳回起诉。
兰泉：本条规定比较成熟，在实践中操作性比较强。

第四条 中级人民法院审理用人单位申请撤销终局裁决的案件，可以不开庭审理。
中级人民法院可以组织双方当事人调解。达成调解协议的，可以制作调解书；用人单位申请撤回申请的，经审查后裁定准予撤回申请。
兰泉：本条第二款规定如果是双方达成调解后用人单位申请撤回申请的，笔者建议对第二款进行以下修改：
中级人民法院可以组织双方当事人调解。达成调解协议的，可以制作调解书；达成调解后用人单位申请撤回申请的，经审查后裁定准予撤回申请。

第五条 用人单位和劳动者在人民调解委员会或者其他劳动争议调解组织主持下仅就给付义务达成的调解协议，双方当事人可以共同向人民调解委员会或者其他劳动争议调解组织所在地的基层人民法院申请司法确认。
基层人民法院作出司法确认决定之前，当事人反悔的，基层人民法院应当终止司法确认程序。
兰泉：本条款基本沿用了《人民调解法》第三十三条的规定，只是对申请司法确认的时间没有作明确的规定。但在实践中如果要求劳资双方当对达成的调解协议共同向人民法院申请司法确认确难度比较大，原因在于双方达成调解在某种程度上是有关人员做了大量的工作，双方妥协的情况下达成的意见。现在还需双方共同申请司法确认估计很多的用人单位都不情愿去，而需劳动者另行起诉主张权利。
笔者建议本条修改为：
用人单位和劳动者在人民调解委员会或者其他劳动争议调解组织主持下仅就给付义务达成的调解协议，一方当事人单方面或者双方当事人可以共同向人民调解委员会或者其他劳动争议调解组织所在地的基层人民法院申请司法确认。
基层人民法院作出司法确认决定之前，一方当事人反悔的，基层人民法院应当终止司法确认程序。

第六条 劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作，原用人单位未向劳动者支付经济补偿，劳动者依照劳动合同法第三十八条规定与新用人单位解除劳动合同，或者新用人单位解除、终止劳动合同，新用人单位依法应当支付经济补偿的，在计算支付经济补偿的工作年限时，劳动者请求把在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位工作年限的，人民法院应予支持。
兰泉：本条与劳动合同法实施条例第十条目标一致，主要解决劳务派遣员工之前的工作年限问题。但该规定与劳动合同法实施条例第十条不同的是要求合并计算工龄需劳动者提出请求。从实际情况看两阶段的工作年限合并计算应当无需劳动者请求，不然未合并计算工作年限双方必将产生不应有的争议。
笔者建议本条修改为：
劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作，原用人单位未向劳动者支付经济补偿，劳动者依照劳动合同法第三十八条规定与新用人单位解除劳动合同，或者新用人单位解除、终止劳动合同，新用人单位依法应当支付经济补偿的，在计算支付经济补偿的工作年限时，应将劳动者在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位工作年限，但原用人单位已支付原工作年限的经济补偿除外。

第七条 劳动合同法施行后，用人单位制定、修改或者决定直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项，未经劳动合同法第四条规定的民主程序，不能作为人民法院审理劳动争议案件的依据。
已经劳动合同法第四条规定的民主程序，且该规章制度或者重大事项内容不违反法律、行政法规、国家政策以及公序良俗，并已向劳动者公示或者告知的，可以作为人民法院审理劳动争议案件的依据。
兰泉：本条规定与上次征求意见稿相比修改比较成熟。但第二款规定在表述上应当作适当修改。
笔者建议本条第二款修改为：
已履行劳动合同法第四条规定的民主程序，且该规章制度或者重大事项内容不违反法律、行政法规、国家政策以及公序良俗，并已向劳动者公示或者告知的，可以作为人民法院审理劳动争议案件的依据。

第八条 用人单位在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定了竞业限制条款，但未约定解除或者终止劳动合同后给予经济补偿的，用人单位要求劳动者履行竞业限制条款约定的义务的，人民法院不予支持。
劳动者履行了竞业限制条款约定的义务后，要求用人单位按照劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资为标准支付经济补偿的，人民法院应予支持。
兰泉：本条规定比较成熟。最大的亮点在于对竞业限制经济补偿的计算方式进行了明确。
黑龙江省人民政府


黑龙江省人民政府令
　（第８号）


　　《黑龙江省劳动力市场管理办法》经省人民政府审议通过，现予发布，自发布之日起施行。

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　
省长　田凤山
　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　
一九九五年九月二十二日


　　　　　　　　　　　 黑龙江省劳动力市场管理办法

第一章　总则





　　第一条　为保护劳动者平等就业，维护劳动力市场各方的合法权益，促进劳动力资源的合理配置，根据《中华人民共和国劳动法》和国家有关规定，结合本省实际，制定本办法。


　　第二条　本办法所指劳动力市场包括综合劳动力市场和专业劳动力市场。


　　第三条　凡在本省行政区域内择业求职、招聘人员和从事职业介绍的，应当执行本办法。


　　第四条　各级人民政府应当对劳动力市场的培育、发展给予支持。


　　第五条　择业求职、招聘人员和从事职业介绍的，应当遵循自由择业、自主用人、平等竞争、公正服务的原则，促进劳动力的合理流动。


　　第六条　本办法由各级劳动行政部门负责组织实施。
　　各级工商行政管理、财政、物价、税务、公安部门应当按照各自职责协同做好劳动力市场的监督工作。

第二章　择业求职





　　第七条　凡年满１６周岁以上（含１６周岁），具有劳动能力的，均可进入劳动力市场求职，国家另有规定的从其规定。


　　第八条　求职人员进入劳动力市场求职，应当出示本人《居民身份证》和规定的有关材料，如实向职业介绍机构和用人单位提供本人的年龄、学历、资历、职称、特长、职业资格、身体状况、计划生育等基本情况和相应的证明材料。


　　第九条　外省（市）求职人员进入本省求职和本省农村求职人员跨乡（镇）求职的，应当持输出地劳动行政部门就业管理机构（以下简称劳动就业管理机构）颁发的外出人员登记卡，到输入地劳动就业管理机构领取外来人员就业证，到公安部门办理《暂住证》。


　　第十条　境外人员进入本省求职的，应当按照国家有关规定到省劳动就业管理机构申请办理就业证。


　　第十一条　求职人员应当接受必要的职业技能或专业技术培训和安全生产教育。

第三章　招聘人员





　　第十二条　用人单位招聘人员应当经县（市、区）以上劳动就业管理机构审核招（聘）用简章后，由职业介绍机构公开招收，并张榜公布。国家另有规定的，从其规定。


　　第十三条　外省（市）用人单位、境外经济组织招（聘）用人员的，应当经省劳动就业管理机构核准。


　　第十四条　用人单位招（聘）用人员应当公布本单位的性质、地点、招（聘）用岗位及工种、用工形式、期限、待遇等基本情况。
　　用人单位不得以招（聘）用人员为名谋取不正当利益。


　　第十五条　用人单位需刊播或张贴招（聘）用人员广告的，应当经同级劳动就业管理机构审核后，方可到广告发布单位办理刊播广告手续。


　　第十六条　用人单位应当自招（聘）用人员工作结束之日起１５日内到同级劳动就业管理机构办理有关手续。


　　第十七条　用人单位到外省（市）或境外招（聘）用人员的，应当经省劳动就业管理机构核准。


　　第十八条　用人单位应当与招（聘）用人员依法签订劳动合同。

第四章　职业介绍





　　第十九条　劳动就业管理机构可设立综合性职业介绍机构。
　　行业主管部门、社会团体、企业、事业组织和个人可设立专业性职业介绍机构（以下统称民办职业介绍机构）。


　　第二十条　设立职业介绍机构应当具备下列条件：
　　（一）符合当地劳动力市场发展规划；
　　（二）有明确的服务宗旨和工作目标；
　　（三）有一定的开办注册资金；
　　（四）有固定场所并具备相应的办公设备；
　　（五）有两人以上具有高中以上文化程度并取得职业介绍资格证书的工作人员；
　　（六）具有符合法律、法规、规章的工作章程和制度；
　　（七）具备当地劳动就业管理机构确定的其他条件。


　　第二十一条　申请设立综合性职业介绍机构，并符合本办法第二十条规定的，应当按照下列规定审批：
　　（一）市（行署）设立的，由省劳动行政部门批准；
　　（二）县（市、区）设立的，由市（行署）劳动行政部门批准；
　　（三）乡（镇）及街道办事处设立的，由县（市、区），劳动行政部门批准。


　　第二十二条　申请设立民办职业介绍机构，并符合本办法第二十条规定的，应当按照下列规定向所在地、市（行署）以上劳动就业管理机构提出申请，经审查资格后报省劳动就业管理机构审批，核发《职业介绍许可证》，并到工商行政管理部门注册登记，到税务部门办理纳税登记。
　　（一）行业主管部门、社会团体、企业、事业组织应当持主管部门出具的证明和有关材料；
　　（二）个人应当持本人《居民身份证》和乡（镇）人民政府或街道办事处出具的证明和有关材料。
　　中央直属、驻军和省直属单位以及外省（市）、境外经济组织和个人申请设立民办职业介绍机构的，应当向省劳动就业管理机构提出申请。


　　第二十三条　《职业介绍许可证》由省劳动行政部门统一印制并发放。


　　第二十四条　设立职业介绍机构应当采用下列名称：
　　（一）省、市（行署）劳动就业管理机构设立的综合性职业介绍机构为“职业介绍服务中心”；县（市、区）劳动就业管理机构设立的综合性职业介绍机构为“职业介绍所”；乡（镇）及街道办事处设立的综合性职业介绍机构分别为“乡（镇）劳动服务站”和“街道劳动事务所”。
　　（二）民办职业介绍机构应当按照其工作性质和服务对象冠以专业名词。


　　第二十五条　民办职业介绍机构应当开展下列业务：
　　（一）对具备就业条件的求职人员进行求职登记和对用人单位进行用工登记；
　　（二）为用人单位提供劳动力资源信息和咨询服务，推荐合格的劳动者；
　　（三）为求职人员提供用工信息，并为其提供求职咨询和介绍工作单位；
　　（四）指导求职人员和用人单位双方签订劳动合同并到劳动就业管理机构办理有关手续。
　　对残疾人、妇女求职的应当提供特殊帮助，促使用人单位遵守有关法律、法规、规章，保障特殊群体求职人员的就业权利。


　　第二十六条　综合性职业介绍机构除按照第二十五条规定的开展业务外，还应当履行下列职责：
　　（一）收集、管理劳动力资源和用工需求信息，并研究和预测其发展趋势；
　　（二）向劳动行政部门提供劳动力资源和用工需求信息，为制定就业规划和有关政策提供依据；
　　（三）鉴定劳动合同；
　　（四）办理有关手续；
　　（五）为在职职工合理流动寄存档案；
　　（六）组织、协调有关单位按照用人需要开展多种形式的职业技术培训；
　　（七）组织劳务协作或区域间的劳务输出与输入；
　　（八）为境外求职人员办理有关手续和提供服务；
　　（九）劳动行政部门授权的其他工作。


　　第二十七条　综合性职业介绍机构、民办职业介绍机构在职业介绍活动中，不得有下列行为：
　　（一）介绍未满１６周岁的未成年人；
　　（二）介绍女性求职人员和已满１６周岁未满１８周岁的未成年人从事法律、法规禁止其从事的职业；
　　（三）以暴力、胁迫或欺骗等方式进行职业介绍；
　　（四）侵害求职人员和用人单位合法权益，妨碍社会管理秩序的介绍活动；
　　（五）为有违法行为经查处而未结案的求职人员介绍工作。


　　第二十八条　综合性职业介绍机构、民办职业介绍机构对求职人员不得因民族、种族、性别、宗教不同以歧视；对用人单位不得因其所有制属性或经济实力的不同而区别对待。


　　第二十九条　民办职业介绍机构由原批准的劳动就业管理机构进行监督管理。


　　第三十条　民办职业介绍机构应当定期向原批准的劳动就业管理机构报送统计报表，其工作人员应接受劳动就业管理机构的指导和业务培训。


　　第三十一条　民办职业介绍机构更名、换址或停办，应当提前３０日向原批准的劳动就业管理机构申请，办理手续后，到工商行政管理部门办理变更或者停办手续，并公告注销。


　　第三十二条　民办职业介绍机构不得从事涉外职业介绍活动。


　　第三十三条　民办职业介绍机构从事职业介绍活动可收取中介服务费。收费的项目和标准由省劳动行政部门会同省财政、物价部门另行规定。

第五章　罚则





　　第三十四条　违反本办法规定，未办理《职业介绍许可证》擅自设立综合性职业介绍机构的，由上级劳动行政部门予以取缔，没收其非法所得，并处以非法所得１倍至２倍罚款；未办理《职业介绍许可证》擅自设立民办职业介绍机构的，由工商行政管理部门会同劳动行政部门依法取缔，没收其非法所得，并处以２万元以下罚款。


　　第三十五条　违反本办法有下列行为之一的，由劳动行政部门给予处罚：
　　（一）转借、转让、涂改、伪造《职业介绍许可证》的，收回其许可证，没收其非法所得，并处以非法所得１倍至２倍罚款。
　　（二）介绍未满１６周岁的未成年人并出具假证的，责令改正，并处以１０００元至３０００元罚款；对出具假证的直接责任人员由其单位或主管部门给予行政处分。
　　（三）介绍女性求职人员或已满１６周岁未满１８周岁未成年人从事法律、法规禁止从事的职业的，责令其终止介绍活动，并处以５００元至１０００元罚款；用人单位已招用的，责令限期清退或调换工种。
　　（四）以欺骗方式进行职业介绍活动的，责令改正，并处以３０００元至５０００元罚款，同时由工商行政管理部门吊销其营业执照。
　　（五）擅自从事涉外职业介绍活动的，责令限期清退已招（聘）用的人员，并按照每招（聘）用１人每月处以５００元至１０００元罚款，同时没收其非法所得。
　　（六）用人单位招（聘）用人员后未办理有关手续的，责令其补办手续，并按照每招（聘）用１人处以１００元罚款。
　　（七）以招（聘）用人员为名谋取不正当利益的，没收其非法所得，并处以非法所得１倍至３倍罚款。


　　第三十六条　用人单位刊播或张贴招（聘）用人员广告未经劳动就业管理机构审核的，由工商行政管理部门责令停止发布，没收广告费用，并对用人单位和广告发布单位处以广告费用的１倍至５倍罚款。


　　第三十七条　综合性职业介绍机构、民办职业介绍机构以暴力、胁迫方式进行职业介绍活动以及其他违反治安管理规定的，由公安部门按照有关治安管理规定给予处罚。


　　第三十八条　罚没必须使用财政部门统一印制的票据。罚没款全额上缴同级财政部门。


　　第三十九条　当事人对处罚决定不服的，可依照《行政复议条例》或《中华人民共和国行政诉讼法》的规定申请复议或向人民法院起诉。
　　当事人对处罚决定逾期不申请复议，也不向人民法院提起诉讼，又不履行的，作出处罚决定的机关可申请人民法院强制执行。


　　第四十条　劳动力市场管理人员玩忽职守、滥用职权、徇私舞弊、索贿受贿的，由其单位或上级主管部门给予行政处分。


　　第四十一条　违反本办法构成犯罪的，依法追究刑事责任。

第六章　附则




　　第四十二条　本办法由省劳动行政部门负责解释。


　　第四十三条　本办法自发布之日起施行。