案析判例法律渊源地位确立的必要性


[案例一]
２００２年５月１６日，被告人黄芙蓉在仙桃市城区一个体商店打电话，打
过之后便付给店主一元钱，要求其找五角钱，店主坚持应收一元钱，双方因此争
吵起来。家住附近的妇女刘某上前劝解，但黄芙蓉仍大吵不休，刘某便说“你这
个姑娘怎么这么狠”，说罢转身欲离开。黄芙蓉迁怒于劝架的刘某，不顾在场群
众的拦阻，赶上前去朝刘的背后打了几拳，刘某当场倒地。经抢救无效死亡。经
法医鉴定，被害人刘某系因拳击打诱发高血压性脑动脉硬化而死亡。
湖北省汉江中院近日对因五角钱引起的命案作出终审判决，以过失致人死
亡罪，判处被告人黄芙蓉有期徒刑五年。
[案例二]
王某、徐某均系某保安服务公司保安员并被派驻到某综合市场工作。
２００２年１０月１１日２３时许，刘某等５人酒后在该市场附近与徐某发生口
角，并进入市场继续与徐某争执。王某（时任保安队队长）赶来后双方互殴，王
某持铝合金空心棍击打刘某数下，致使刘某心肌病发作死亡。经鉴定，被害人刘
某所受外伤为轻微伤，但是是死亡的诱发因素。
一审法院认为，王某和徐某共同犯故意伤害罪，分别处有期徒刑十年。被告
人王某不服，提出上诉。二审法院在讨论本案时出现分歧，有的认为本案应定故
意伤害罪；有的认为本案属于过失致人死亡罪；有的认为是意外事件，不能追究
刑事责任，并引起了争议，2003年1月30日在人民法院报上刊登了题为“对出现介
入因素的伤害案件如何处理”案例点评，笔者认为是意外事件，不负刑事责任，
并阐述了理由。
[案例三]
2003年1月15日，福建省龙岩市白沙镇一民工李良金与另一民工刘欣因“六
合彩”发生争执，在拉扯过程中，被告人李某用手掌打了受害人刘欣一巴掌，刘
欣倒地身亡。经法医鉴定，李某一巴掌未导致刘某的伤害，也不构成轻微伤，但
诱发了刘某心脏病发，导致了死亡。该案未提起公诉，按民事赔偿进行处理。
[评析]
上述三个案例（下称三案）无论是从客观方面上，还是从主观方面上的特征
基本是一样，但处理结果却截然不同，倒底是什么样能造成相同或相似案件，判
决或处罚有如此之差距呢？是制度？是程序？是法律适用？这三个案件虽发生在
不同地区，但制度与程序不会因地区不同而有所不同，也不具有会产生这样差距
的条件。笔者认为，不同地区的司法部门对法律的认知上的差距和在适用法律上
的差距是造成三案处理差距的根本原因，要消除这种让每个法律人忧心疑虑的现
象，除了最高院不断加强司法解释和不断提高司法部门人员适用法律水平外，建
立开放性的判例指导体系是当今审判实践非常之重要和之迫切的事情。
一、判例在我国的法律地位
无论是判例法国家还是成文法国家，判例均是客观存在的，只是在不同的
法律制度下其法律地位不同而已。在普通法系国家中，判例具有特殊的法律意义
，她不仅对特定案件具有直接的效力，而且成为后来法院处理相同或相似案件所
应遵循的先例，在法律上是起着法律渊源的地位；而在大陆法系国家中，判例的
作用是极其有限的，只能起到解释成文法的作用，不能单独成为判案的法律根据
，她不是法律的渊源。
就判例本身而言，我国自古即有用判例的传统，例如，秦代的“廷行事”、
汉代的“决事比”、清代的“例”。“虽然这些判例一般并没有法定的拘束力，
也没有一套制度将各级官府的判例通盘整理出版，作为审案的依据和教学材料，
但是司法官总是愿意在审判中回头寻找过去类似的案例，以便于通过比较，从过
去案例的判决中找到可资参考和借鉴的资源；或者自过去的权威判例中获得本案
化工部


化学工业建设监理单位资质管理试行办法
1995年8月31日，化工部

第一章　总则
第一条　为了加强化学工业建设监理部位的管理，确保化工建设监理工作的正党开展，特制定本办法。
第二条　本办法所称的建设监理，是指建设监理单位受建设单位的委托对建设项目进行监督和管理的活动。
第三条　化工建设监理单位，必须是依法成立并取得建设监理资质、具有法人资格的建设监理公司（事务所）；也可以是兼承化工建设监理的化工咨询、设计、科学研究等单位。
第四条　化工建设监理单位资质，是指从事建设监理业务应当具备的人员素质、资金数量、专业技能、管理水平及建设监理业绩等。
第五条　化工建设监理单位从事建设监理业务，必须守法、公正、科学，努力为工程建设服务，维护国家利益以及建设各方的合法权益。
第六条　化工建设监理单位的归口主管部门为化学工业部。

第二章　化工建设监理单位的设立
第七条　设立化工建设监理公司（事务所）或者兼承建设监理业务的单位，必须先向化工建设监理主管部门提出申请，取得监理资格证书并确定监理范围，再向工商行政管理机关申请注册登记，领取营业执照，设立银行帐户，方可开业从事建设监理活动。
第八条　申请设立监理单位，应具备以下条件：
（1）有明确的名称、组织机构和场所。
（2）有承担建设监理业务相适应的技术、经济、管理人员。
（3）有与承担建设监理业务相适应的资金与监理手段。
设立申请文件应包括下列内容：
（1）单位名称和地址。
（2）法人代表或负责人的姓名、年龄、文化程度、专业、职称和简历，并附资格证书复印件。
（3）技术负责人的姓名、年龄、文化程度、专业、职称和简历，并附资格证书复印件。
（4）监理工程师一览表，内容包括：姓名、年龄、文化程度、专业、职称和简历，并附资格证书复印件。
（5）监理单位所有制性质。
（6）业务范围。
（7）建设监理单位章程。
第九条　化工监理单位变更名称、地址、场所、业务范围以及监理单位等级，应向原颁发建设监理资格证书的主管部门提出申请并经批准。监理单位停业应在三十天前向原批准单位提出申请。

第三章　建设监理单位资格等级
第十条　化工建设监理单位分为甲、乙、丙三个资格等级。各等级的建设监理单位必须具备的资格、能力及建设监理范围：
（一）甲级
1．法定代表人和技术负责人应是具有高级专业技术职称并经注册的建设监理工程师。
2．取得建设监理工程师资格证书的工程技术和管理人员不少于50人，且各专业人员配套。其中具有高级职称的工程师不少于10人，高级经济师应不少于3人，各专业负责人应具有高级职称。
3．单位负责人和技术负责人参加过两个以上大中型工程项目的建设监理。
4．监理单位应监理过一个大型或两个中型化工建设项目。
5．建设监理单位的注册资金不少于100万元。甲级单位可以在全国范围内承担各类化工建设监理业务，也可跨部门承担监理工程。
（二）乙级
1．法定代表人和技术负责人应是具有高级专业技术职称的并经注册的监理工程师。
2．取得监理工程师资格证书的工程技术和管理人员不少于30人，且各专业人员配套，其中具有高级职称的工程师不少于5人，高级经济师应不少于2人，各专业负责人应具有高级职称。
3．单位负责人和技术负责人参加过两个中型工程项目的建设监理。
4．监理单位应监理过一至两个中型化工建设项目。
5．建设监理公司的注册资金不少于50万元。乙级单位可承担化工中型及其以下各类化工建设监理业务。
（三）丙级
1．法定代表人和技术负责人应是具有高级专业技术职称并经注册的监理工程师。
2．取得监理工程师资格证书的工程技术和管理人员不少于10人，且各专业人员配套，其中高级工程师不少于2人，高级经济师不少于1人。
3．单位负责人和技术负责人应参加过一个中型或两个小型化工工程建设项目的监理。
4．监理单位应监理过一个中型或两个小型化工建设项目。
5．监理公司的注册资金不少于20万元。
丙级单位可承担小型化工建设监理业务。
第十一条　化工建设监理单位的资格审批，由化学工业部主管部门负责。
第十二条　承担化工行业建设监理任务的建设监理单位必须取得化工建设监理资格证书。各级建设监理单位只能承担核定专业范围内的建设监理业务，不得擅自越级。
第十三条　建设监理单位自领取营业执照起二年内，暂不核定资质等级，只发给临时建设监理资格证书。满二年后建设监理单位可按本办法规定向化工建设监理资质管理部门申请办理定级。监理单位未定级期间的业务范围由化工建设监理主管部门按第十条规定从严掌握。
申请核定资质等级时需提交下列材料：
（1）定级申请书。
（2）《监理申请批准书》和《营业执照》副本复印件。
（3）法定代表人与技术负责人的有关证件。
（4）《监理业务手册》。
（5）其它有关证明文件。
化工建设监理资质管理部门根据申请材料，对其人员素质、专业技能、管理水平、资金数量以及实际业绩等进行综合审查，经审核符合等级标准的，发给相应的《资质证书》。

第四章　建设监理工作的管理与奖罚
第十四条　化工建设监理主管部门负有对化工建设监理工作的监督和管理责任，严格审查建设监理单位和监理工程师的资格，考察其监理工作质量，促使其不断提高监理水平。
第十五条　建设监理单位必须严格执行国家法律、行政法规、技术标准，严格履行建设监理合同，接受化工建设监理主管部门的监督管理。监理工作人员必须认真学习和贯彻监理工作的有关规定。
第十六条　外国监理单位和中外合办的监理单位，在中华人民共和国监理化工建设工程，必须遵守中华人民共和国的国家法律、行政法规，取得化工建设监理资格证书，接受中国化工建设监理主管部门的管理和监督。
第十七条　监理单位应建立《监理业务手册》，作为考核业务和承揽业务的依据。《监理业务手册》应包括下列主要内容：
（1）建设监理资格证书和营业执照的复印件。
（2）建设监理工程项目登记表，包括项目名称、主要工程内容、监理范围、监理起止时间、执行监理业务的情况和后时、监理失误造成的事故、奖罚记录、建设单位和施工单位的鉴定意见。
第十八条　《监理业务手册》是核定监理单位资质的重要依据，在必要的情况下，化工建设监理主管部门可随时通知监理单位送验。
第十九条　监理单位有下列行为之一的，由化工建设监理主管部门根据情节轻重，分别给予警告、责令停业整顿、收缴资质证书的处罚：
（1）开业时隐瞒真实情况，弄虚作假或未经批准擅自从事监理业务的。
（2）聘用没有取得建设监理工程师资格证书的人员从事监理工程师业务的。
（3）超出批准的业务范围和资格等给从事监理业务，或不按规定办理开业手续的。
（4）伪造、涂改、出租、转让、出卖监理资格证书和营业执照的。
（5）徇私舞弊、损害委托单位或被监理单位的利益的。
（6）因监理过失造成重大事故的。
第二十条　监理单位对按照本办法第十九条的规定作出的处罚决定不服时，应当在收到通知十五日内向化工建设监理主管部门请求复议。
第二十一条　建设监理单位在监理工作中取得显著成绩的，化工建设监理主管部门将视情况给予表彰和奖励。

第五章　附则
第二十二条　本办法由化学工业部负责解释。
第二十三条　本办法自颁发之日起施行。