民法典(民法典-第1001至1100条)

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民法典(民法典-第1001至1100条)

澳门


民法典


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第一千零一条
(新租金)
一、出租人应至少提前三十日,将新租金之数额及其计算数据以书面方式通知承租人。
二、如承租人未依下条规定提出反对,则视为接纳新租金。
三、如第一款所指之金额非为澳门元之整数,则须进位成整数。
四、如属农用不动产租赁,且其租金系以种类物支付,则对新增数额之支付可通过增加交付种类物之数量为之,而所增加之数量系以有关种类物在调整日之价值予以确定。
第一千零二条
(承租人之不接纳)
一、承租人得以在重要事实或适用法律上有错误为依据,拒绝接纳新租金,且有权按第一千零二十四条之规定单方废止合同。
二、承租人拒绝接纳新租金者,应自收到加租通知日起十五日内,以书面方式通知出租人,并在通知书中指出拒绝之理由及其认为正确之租金数额。
三、出租人得自收到拒绝通知书日起十五日内,向承租人发出书面通知反对承租人所指出之数额。
四、出租人保持沉默或未按上款规定之方式作出反对,视为接纳承租人所指出之数额。
五、承租人拒绝新租金之理由非为第一款所示者,即构成承租人之迟延。
第一千零三条
(协议进行之工程)
一、如工程系按当事人之协议而进行,则可自由约定租金之加幅以作补偿。
二、按协议进行工程而引致之租金调整,仅得以书面方式证明之。
第七节
合同地位之移转
第一千零四条
(出租人地位之移转)
取得作为订立租赁合同基础之权利之人,继受出租人之权利及义务,但不影响登记规则之适用。
第一千零五条
(租金之免除或让与)
对在继受日尚未届满之时段所涉及之未到期租金作出免除或让与,不得对抗出租人之生前继受人;然而,如有关租金之免除或让与,系在就作为订立租赁合同基础之权利之转让行为中作出,且透过具有取得人签名之书面表示而为之者,则可予对抗。
第一千零六条
(承租人地位之移转)
一、承租人之合同地位可因承租人死亡而移转;承租人为法人时,如有书面约定或为法律容许,则合同地位可因其消灭而移转。
二、承租人地位之让与须遵守第四百一十八条及续后各条之一般制度,但不影响本章或其它法例之特别规定之适用。
三、承租人之合同地位移转予第三人时,不导致合同期间之中止或中断,亦不导致合同之内容产生任何变更。
第八节
转租
第一千零七条
(概念)
转租系指出租人以其从先前订立之租赁合同中所获给予之承租人权利为基础而订立之租赁合同。
第一千零八条
(许可)
一、转租之许可须按对租赁所要求之方式为之。
二、然而,就未经许可之转租,如出租人承认次承租人之此种身分,则视作经出租人追认之转租。
三、单纯知悉承租物被转租,不构成承认次承租人之身分。
第一千零九条
(效力)
一、转租仅自出租人承认或自第九百八十三条g项所指之通知时起,方对出租人或第三人产生效力。
二、如出租人已就承租人对特定人之转租作出特别许可,且该转租在许可后九十日内作出,或如出租人承认次承租人之此种身分,则无须作出上述通知。
第一千零一十条
(租金)
承租人向次承租人收取之租金,不得超出或按比例超出原租赁合同所定租金加上百分之二十之数额,但与出租人另有约定者除外。
第一千零一十一条
(失效)
一、租赁合同基于任何原因而终止者,转租亦告失效;然而,如租赁合同终止之原因可归责于承租人,则即使转租因此而失效,承租人仍须对次承租人承担责任。
二、租赁合同因当事人之协议而被废止、或因出租人及承租人同为一人而出现混同时,均不导致转租失效,在该等情况下,次承租人继受承租人之权利及义务。
第一千零一十二条
(出租人对次承租人之权利)
一、原租赁终止后,如出租人自次承租人收取任何租金并交付收据,则次承租人即被视为第一承租人。
二、如承租人及次承租人就涉及租金之债务均处于迟延,则出租人可要求次承租人偿还其所欠之金额,但该金额不得超过出租人本身拥有之债权。
第九节
合同之终止
第一分节
一般规定
第一千零一十三条
(租赁之终止)
一、动产租赁得基于下列任一原因而终止:
a) 当事人协议废止;
b) 解除;
c) 失效;
d) 单方废止。
二、不动产租赁除可基于上款所指之原因而终止外,尚可因符合第一千零三十八条及第一千零三十九条所规定之单方终止情况而终止。
三、本章中涉及解除、失效、单方废止及单方终止之规定属强行规定。
第一千零一十四条
(正式声明)
一、就租赁之终止,一方须以法律规定之方式向另一方作出正式声明。
二、如终止租赁须透过诉讼程序作出,则上述之声明应以传唤方式为之;如透过诉讼外之途径作出,则该声明应以通知方式为之,涉及不动产租赁者,该通知须以书面方式作出。
三、承租人就导致终止租赁之法律事实作出承认者,该承认亦产生正式声明之效力;如属不动产租赁,则有关承认须载于具有承租人签名之文件上,或载于能可靠认定为承租人发出之文件上。
四、如出租人系以法律规定之方式作出正式声明,则自法律规定之时刻起,承租人即须应有关要求而腾出及交回已完成由其负责之修补之租赁物。
第一千零一十五条
(强制执行)
除基于特别规定存有足以构成返还租赁物之执行名义之其它情况外,如租赁合同中之各签名均经公证认证,则在下列任一情况下,该合同亦构成返还租赁物之执行名义:
a) 合同经当事人协议而废止,但载有该协议之文书须具有经当场认证之签名;
b) 属第一千零二十二条a项及d项所规定之合同失效情况;
c) 由出租人就不动产租赁依法作出之单方终止,但该合同须附同法院就单方终止作出之诉讼以外之通知之证明方构成执行名义。
第二分节
当事人协议之废止
第一千零一十六条
(制度)
一、当事人得随时透过协议终止合同。
二、如上款所指之协议未被立即执行,或在协议中订有补偿性条款或其它附加条款,则该协议须以书面方式订立。
三、如承租人将其对租赁物之享益权返还出租人,且出租人接受该返还,则不论以任何方式作出之废止均属有效。
第三分节
解除
第一千零一十七条
(不履行)
一、承租人得按法律之一般规定,以他方不履行义务为依据解除合同。
二、出租人以承租人不履行义务为依据解除合同时,解除须由法院命令作出;如涉及不动产租赁,则仅在第一千零三十四条所规定之情况下,出租人方可解除 合同。
第一千零一十八条
(请求解除权之失效)
解除之诉应自获悉作为解除依据之事实时起一年内提起,否则该诉权失效。
第一千零一十九条
(租金之欠付)
在为行使因欠付租金而产生之解除合同权而提起之诉讼中,如承租人在作出答辩前支付或存放所欠之租金及第九百九十六条所指之损害赔偿金额,则该解除权即告失效。
第一千零二十条
(租赁物享益权之让与)
如出租人已承认让与中之受益人之此种身分,或在第九百八十三条g项所指之情况下受益人已将让与通知出租人,则出租人无权以违反该条f项及g项之规定为依据解除合同。
第一千零二十一条
(由承租人解除合同)
一、不论出租人是否须负责任,承租人均得在下列任一情况下解除合同:
a) 非基于承租人本人或其亲属之原因而使其不能对租赁物享益,即使属暂时不能享益者亦然;
b) 租赁物存有之瑕疵或嗣后出现之瑕疵会危害承租人或其亲属之生命或健康。
二、第九百九十八条第五款及第六款之规定适用于上述情况。
第四分节
失效
第一千零二十二条
(失效之情况)
一、租赁合同在下列任一情况下失效:
a) 合同期间届满,但第一千零三十八条第一款及第二款所规定之涉及不动产租赁之情况除外;
b) 当事人为合同所定之解除条件成就,或所定之停止条件确定不能成就;
c) 作为订立合同基础之权利或法定管理权终止;
d) 承租人死亡,或承租人为法人时法人消灭,但另有书面约定者,或第一千零四十三条,第一千零四十六条,第一千零四十八条及第一千零五十六条所规定之涉及不动产租赁之情况除外;
e) 租赁物之失去;
f) 公用征收,但征收不影响合同之继续存在者除外。
二、对不动产租赁,亦适用第一千零三十五条至第一千零三十七条之规定。
第一千零二十三条
(例外情况)
然而,在下列任一情况下,即使出现上条第一款c项所规定之任一情况,租赁合同亦不失效:
a) 出租人为用益权人,而其后来取得所有权;
b) 用益权人转让或放弃其权利,在此情况下,合同仅于用益权之原定期间届满时方告失效;
c) 出租人为夫妻中管理财产之一方;
d) 出租人为遗产管理人,而就有关租赁之订立已取得全部利害关系人之同意,又或租赁所涉及之财产为该管理人其后在财产之分割中获判给之财产;
e) 不动产租赁合同系由预约买受人在符合第九百八十条第三款所指之条件下订立,且标的物之所有权最终归其所有;
f) 不动产租赁合同系由预约买受人在符合第九百八十条第三款所指之条件下订立,而预约合同被解除者,租赁合同在订立后两年内不失效。
第五分节
单方废止
第一千零二十四条
(制度)
一、如因出租人在第九百九十九条第一款b项所指之情况下作出改善工程,导致承租人对租赁物之使用方式明显改变,或因承租人不同意有关租金之加幅,则承租人有权单方废止合同。
二、行使上款所指单方废止合同之权利,系透过向出租人作出书面通知为之,该通知最迟须在产生废止效果前三十日作出。
三、涉及以居住为目的之不动产租赁,承租人必定享有依第一千零四十四条规定而拥有之单方废止合同之权利。
第十节
租赁物之返还
第一千零二十五条
(租赁物之保存及返还义务)
一、除另有约定外,承租人有义务按受领时租赁物所处之状况,保存及返还租赁物,但就符合合同目的下谨慎使用该物而导致之正常毁损,承租人无须负责。
二、双方当事人未以文件记载租赁物被交付予承租人时所处之状况者,推定该物在良好保存状况下交付承租人。
第一千零二十六条
(租赁物之失去或毁损)
租赁物非因上条第一款所指之情况而失去或毁损时,承租人须予负责;但基于不可归责于承租人或不可归责于获承租人容许使用该物之第三人之原因而引致者除外。
第一千零二十七条
(因过期返还租赁物而生之损害赔偿)
一、承租人基于任何原因未于合同终止时立即返还租赁物者,有义务支付双方当事人所订定之租金作为损害赔偿,直至其返还租赁物为止;但有理由将应返还之租赁物提存者除外。
二、然而,承租人一经迟延履行其债务,损害赔偿随即提高为两倍;对承租人之迟延不适用第三百三十三条所规定之处罚。
三、如出租人遭受之损失超出以上两款所指之金额,则保留其就超出部分获得赔偿之权利。
第一千零二十八条
(开支之赔偿及改善部分之取回)
一、除另有订定外,承租人在获得赔偿及取回其在租赁物上所作之改善物方面,其权利等同于善意占有人,但不影响第九百九十条至第九百九十二条规定之适用。
二、租赁物为动物时,其饲养费须由承租人负担,但另有订定者除外。
第十一节
不动产租赁
第一分节
一般规定
第一千零二十九条
(适用规定)
一、不论属都市房地产租赁或农用房地产租赁,均须遵守对该种租赁作出特别规范之分节中之规定,及本分节与下一分节中与该等规定不抵触之其它规定,亦须遵守以上各节中与本节之规定不抵触之规定。
二、以下之不动产租赁属例外:
a) 具特别及短期目的之租赁;
b) 受特别法例管制之租赁。
三、对上款a项所指之不动产租赁,适用以上各节及本节所载之规定,但第一千零三十八条与第一千零三十九条之规定,及其它与该种不动产租赁之特别目的有抵触之规定除外;对上款b项所指之不动产租赁,亦适用以上各节及本节中与该种不动产租赁之特别制度不抵触之规定。
第一千零三十条
(商业企业之租赁)
一、一人透过一合同,以暂时及有偿之方式将在房地产内所从事之商业企业之经营,连同该房地产之享益权转移予他人者,该合同不视为房地产租赁合同。
二、因商业企业之租赁而让与他人使用有关房地产者,无须出租人同意,但应在十五日内向其作出通知,否则该让与不产生效力。
三、为着上款之效力,第一千零四十七条第二款之规定,经作出适当配合后,适用之。
第一千零三十一条
(合同之目的)
一、不动产租赁之目的可为居住,经营商业企业,从事自由职业,农务或房地产之其它合法用途。
二、除另有订定外,承租人可按房地产本身之原定用途使用之。
三、如属都市房地产,且已发出有关使用准照,则以准照所载者为其用途。
四、如不能确定房地产本身之原定用途,承租人得按照有关房地产在上次使用期内之用途而使用之;如不能确定该用途,则可在性质相同之物之正常用途范围内将有关房地产用于合法用途。
第一千零三十二条
(方式)
一、不动产租赁合同应以私文书订立。
二、即使欠缺书面凭证,只要能证明该欠缺可归责于一方当事人,则他方当事人仍可藉其它证据方法使不动产之租赁获得法院承认,但法律另有规定者除外。
第一千零三十三条
(租金)
一、租金系按月计算,其数额须以澳门币订定,但第一千零五十一条就农用不动产租赁设有之特别规定除外。
二、月份系按公历计算,或当事人协议采用农历时按农历计算,只要租金与该等历法中之月份相对应;在其它情况下,均以三十日计算。
三、在任何种类之不动产租赁中,约定支付特种货币或在澳门无法定流通力之货币之条款均属无效,但合同之有效性不受影响。
四、以特种货币或在澳门无法定流通力之货币订定之租金数额,相当于按有关货币于订立合同日之官方兑换率而折算之澳门币,或在无该兑换率时,相当于按有关货币于订立合同日具有之流通价值而计算之澳门币。
第二分节
不动产租赁之终止
第一千零三十四条
(由出租人作出之解除)
出租人仅在承租人处于下列任一情况下方可解除合同:
a) 未在适当之时间及地点支付租金,亦未作出可解除债务之提存,但不影响第一千零一十九条规定之适用;
b) 将所租赁之房地产用于或同意他人将之用于非原定目的上,或将之用于非原定之经营项目上;
c) 将有关房地产重复或经常用于不法事情上;
d) 未经出租人书面同意而在房屋进行实质更改其外部结构或内部间隔之工程,或未经出租人同意而作出任何导致房屋遭受相当毁损之行为,且有关毁损不能按第九百八十七条或第一千零二十五条第一款之规定而被视为合理者;
e) 房屋之租赁非以提供住宿为目的时,向超过三名第一千零四十一条第四款所指之人提供住宿,但另有订定者除外;
f) 将所租赁之房屋全部或部分转租或借出,或将其合同地位让与,而此等行为属不法行为,或因方式之欠缺而属非有效之行为,或属于对出租人不产生效力之行为者,但第一千零二十条所规定之情况除外;
g) 向次承租人收取之租金超过第一千零一十条之规定所指之数额;
h) 承租人占用房地产系取决于向房地产之所有人或出租人提供为法律所容许之个人服务时,承租人停止提供该服务;
i) 如属以经营商业企业或从事自由职业为目的之不动产租赁,连续关闭房屋超过一年者,但因不可抗力或承租人被迫离开而导致关闭,且情况持续不超过两年者,又或出租人于订立合同之时或之后给予同意者除外;
j) 如属农用不动产租赁,破坏有关土地之生产能力,未良好保存土地或对存于其上之非属合同标的之物造成严重损失者。
第一千零三十五条
(公用征收)
一、因公用征收而引致合同失效时,征收人有义务对承租人给予损害赔偿,而该项赔偿视为一独立之负担项目。
二、上款所指之损害赔偿,系按照规范公用征收法例之规定而计算。
第一千零三十六条
(因失效而导致之勒迁)
在第一千零二十二条第一款b项至d项所规定之任何一种失效之情况下,仅在发生导致失效之事实九十日后,方须应有关要求返还房地产;属农用不动产租赁,则仅在有关耕作年度终结九十日后方须返还。
第一千零三十七条
(对已失效之不动产租赁作出之续期)
一、不动产之租赁虽已失效,但承租人仍继续对租赁物享益满一年,且不为出租人反对者,则有关合同视为按下条规定续期。
二、不论不动产租赁基于任何原因而失效,上款之规定均予适用。
第一千零三十八条
(单方终止)
一、不动产租赁期届满后,无任何一方当事人按约定或法律规定之时间及方式提出单方终止者,合同即告续期。
二、然而,如从不动产租赁开始至合同期满或至其续期期满不足两年,则出租人无权在期满时单方终止合同。
三、续期之期间相同于合同之原定期间;然而,如合同期间超过一年,则续期之期间仅为一年,但另有订定者除外。
第一千零三十九条
(单方终止之通知)
一、一方立约人须至少提前下列期间,以书面方式将其对合同之单方终止通知他方立约人:
a) 为期六年或六年以上之租赁,一百八十日;
b) 为期一年或一年以上六年以下之租赁,九十日;
c) 为期三个月或三个月以上一年以下之租赁,三十日;
d) 为期三个月以下之租赁,租赁期之三分之一。
二、上款所指之提前期间系由合同期间或续期期间届满时起计。
第三分节
居住用途之不动产租赁之特别规定
第一千零四十条
(备有家具之房屋)
将居住用途之房屋连同有关家具租予同一承租人时,整个合同视为不动产租赁合同,整项租金视为不动产租赁之租金,但在此租金中须分别指出相当于房屋租赁部分之金额及相当于家具租赁部分之金额。
第一千零四十一条
(可在房屋居住之人)
一、在居住用途之不动产租赁中,除承租人外,得在有关房屋居住之人为:
a) 所有以共同经济方式与承租人一起生活之人;
b) 不超过三名之住客,但另有订定者除外。
二、下列之人即使支付某种回报,均一律视为以共同经济方式与承租人一起生活:配偶、直系血亲或姻亲,又或三亲等内之旁系血亲;与承租人有事实婚关系而不论是否具备第一千四百七十二条所要求之条件之人及其直系血亲尊亲属与卑亲属;基于法律规定或非直接涉及居住事宜之法律行为,承租人有义务与之共住或扶养之人。
三、双方当事人得作出与第一款之规定相异之订定,只要所订定之内容不涉及承租人之配偶或与承租人有事实婚关系之人,承租人之父母,承租人之配偶或与承租人有事实婚关系之人之父母,承租人之未婚直系血亲卑亲属,承租人之配偶或与承租人有事实婚关系之人之未婚直系血亲卑亲属,又或承租人之家庭佣人。
四、给予承租人回报以获得其提供住宿之人方视为住客。
第一千零四十二条
(租赁关系之不可相通)
一、不论采用何种婚姻制度,承租人之配偶不具有承租人之地位,且该地位随承租人之死亡而消失,但不影响下条规定之适用。
二、离婚一经声请,配偶双方得就承租人之地位归其中一方拥有而订立协议。
三、如无协议,则由法院按照夫妻各自之需要、子女之利益、占用房屋之具体情况、承租人在离婚中之过错、有关不动产租赁属先于或后于该婚姻而订立及其它可予考虑之原因作出裁判。
四、不动产租赁权转移予承租人之配偶者,不论系因法官或民事登记局局长认可有关协议或因司法裁判而导致,均须依职权将有关转移通知出租人。
第一千零四十三条
(因承租人死亡之移转)
一、如在原承租人或受让其合同地位之人死亡时,下列任一项所指之人仍生存,则居住用途之不动产租赁即不失效:
a) 未事实分居之配偶,或即使为已事实分居之配偶,但于承租人死亡之日仍住在所租赁之房屋者;
b) 由承租人扶养并与承租人在所租赁之房屋一起生活之直系血亲卑亲属;
c) 与承租人在所租赁之房屋一起生活超过一年之直系血亲尊亲属;
d) 符合本款b项及c项所指条件之直系姻亲;
e) 与承租人有事实婚关系且在所租赁之房屋一起生活超过一年之人,而不论其是否具备第一千四百七十二条第一款b项所规定之条件。
二、上款所规定之承租人地位之移转,按下列顺序为之:
a) 生存配偶;
b) 直系血亲或姻亲,前者比后者优先,卑亲属比尊亲属优先,亲等近者比远者优先;
c) 第一款e项所指之人。
三、如承租人之生存配偶已按本条规定获移转租赁权利,则其死亡亦导致租赁权移转予承租人之上述血亲或姻亲。
四、移转租赁权之受益人得放弃此权利,但须于原承租人死亡后六十日内以书面方式将此放弃通知出租人。
五、受益人于上款规定之期间内返还房屋之使用权者,亦产生放弃之效力。
第一千零四十四条
(由承租人作出之单方废止)
一、承租人有权在合同或其续期之期间届满前终止租赁,为此须向出租人作出书面通知,该通知最迟须在产生终止效力前九十日作出,但在合同中另订较短之提前期者除外。
二、承租人按上款规定行使单方废止权者,出租人即有权获得相当于一个月之租金作为补偿,但另有订定者除外;然而,所订定之赔偿额不得超过两个月之租金,否则减至此数额。
第四分节
商用不动产租赁之特别规定
第一千零四十五条
(概念)
基于直接与商业企业之经营有关之目的而订立之都市房地产或农用房地产之租赁,视为商用不动产租赁。
第一千零四十六条
(承租人之死亡)
一、不动产租赁不因承租人死亡而失效,但其继受人得放弃接受有关租赁之移转,为此须于六十日内以书面方式将此放弃通知出租人。
二、继受人于上款规定之期间内返还有关房地产之使用权者,亦产生放弃之效力。
第一千零四十七条
(商业企业之转让)
一、转让商业企业时,亦可移转承租人之地位,而无须出租人之许可。
二、下列情况视为一种显示商业并无转让之迹象:
a) 房地产之享益权经移转后,有关房地产却被用作经营另一类活动或从总体上被赋予另一用途;
b) 未连同属商业企业之一部分之设施、用具、货品或其它组成部分一并移转。
第五分节
从事自由职业之不动产租赁之特别规定
第一千零四十八条
(承租人之死亡)
第一千零四十六条之规定,适用于以从事自由职业为目的之不动产租赁。
第一千零四十九条
(承租人地位之让与)
一、承租人之地位可透过生前行为移转予继续在所租赁之房地产内从事同一职业之人,而无须出租人之许可。
二、让与须透过私文书订立,且各方当事人之签名须经当场认证,方为有效。
第六分节
农用不动产租赁之特别规定
第一千零五十条
(概念)
租赁农用房地产之目的为长期从事耕种、畜牧或植树者,称为农用不动产租赁。
第一千零五十一条
(租金)
一、租金得定为金钱或种类物,且得为固定之数额或孳息之一定份额。
二、仅为耕种或畜牧之目的而订立之不动产租赁合同所涉及之租金,方得以种类物定出。
三、为着上款之效力,以种类物定出之租金须为所从事活动之收获物。
四、除另有规定外,以金钱定出之租金为月租;如以种类物支付租金,则须考虑其收获周期。
第一千零五十二条
(租金之减少)
一、如基于不可预料之情况或事变,地质事故或突发之祸害,使土地不生孳息,或待收孳息低于或等于平常产量之一半,则承租人有权按衡平原则减少数额不超过一半之租金。
二、水灾、台风及在澳门不可视为属意外情况之其它气象上之事故,均不属上款所包括之范围,但合同另有所定者除外。
三、如土地之生产能力基于以上两款所指之原因而长期受到相当程度之影响,则该两款之规定并不影响按一般规定而解除或变更合同之权利。
四、然而,如因无产量或丧失孳息而生之损失,能在合同年度内,又或如属为期超过一年之合同能在过去之年度内,以生产物之价值予以补偿,又或能透过承租人因无产量或丧失孳息而已收取或将收取之损害赔偿予以补偿,则该无产量或丧失孳息之情况不予考虑。
五、排除第一款及第三款规定之适用之条款视为不存在。
六、为行使第一款及第三款所赋予之权利,承租人应以书面方式向出租人作出通知,以便其能查证有关损失。
第一千零五十三条
(额外劳务及负担)
如基于租赁合同中之条款使承租人以某种名义必须提供非直接有利于土地之劳务,或使承租人须承担额外或个别不属于租金范围之负担,则该等条款视为不存在。
第一千零五十四条
(由承租人作出之改善)
一、承租人得作出有益或奢侈改善,而无须取得土地所有人之同意,但该等改善影响土地之实质或其经济用途者除外。
二、承租人有权在不破坏土地之情况下取回有关改善物,且如属有益改善,承租人有权在合同终止时按第一千一百九十八条第二款之规定及条件获得损害赔偿。
第一千零五十五条
(合同不续期)
一、即使合同不续期,承租人仍有义务确保土地在将来具有正常生产能力。
二、承租人之上述义务,并不包括须作出不能使承租人获得利益之行为,但在此情况下,承租人有义务容许出租人采取必要之措施以确保土地之生产能力,而承租人就因此遭受之损害则有权获得赔偿。
第一千零五十六条
(因离婚或死亡而发生之租赁移转)
第一千零四十二条及第一千零四十三条之规定,经作出必要配合后,适用于农用不动产租赁。
第四章
使用借贷
第一千零五十七条
(概念)
使用借贷为无偿合同,透过该合同,一方将特定之动产或不动产交付他方使用,而他方则负有返还该物之义务。
第一千零五十八条
(基于一项有期限之权利之使用借贷)
一、如贷与人基于其拥有之一项有期限之权利而将物借出,则使用借贷合同所订立之期限不得超过该权利之期限;超过者,减至该权利之期限。
二、第一千零二十三条a项及b项之规定,适用于由用益权人设定之使用借贷。
第一千零五十九条
(合同之目的)
不能从合同及有关具体情况得知借用物之用途者,借用人得在与借用物性质相同之物之一般功用范围内,将借用物用于任何合法用途。
第一千零六十条
(借用物之孳息)
仅在双方有明示约定之情况下,借用人方得将收取之孳息据为己有。
第一千零六十一条
(妨碍或限制对借用物之使用之行为)
一、贷与人不应作出妨碍或限制借用人使用借用物之行为,但无义务确保借用人对借用物之使用。
二、借用人之权利被剥夺或其权利之行使受到妨害时,得使用第一千二百零一条及续后各条之规定所赋予占有人之防御方法,即使所对抗之人为贷与人亦然。
第一千零六十二条
(贷与人之责任)
贷与人无须就其在借用物上之权利之瑕疵或该权利所受之限制负责,亦无须就借用物之瑕疵负责,但贷与人曾明确表示承担有关责任或其行事出于欺诈者除外。
第一千零六十三条
(借用人之义务)
借用人具有下列义务:
a) 保管及保存借用物;
b) 提供借用物予贷与人检查;
c) 不将借用物用于非原定用途;
d) 谨慎使用借用物;
e) 容许贷与人依其意愿对借用物作出任何改善;
f) 不将借用物提供予第三人使用,但经贷与人许可者除外;
g) 如知悉借用物有瑕疵或可能出现危险,或知悉第三人就该物主张拥有某些权利,而贷与人并不知悉此事实者,应立即通知贷与人;
h) 合同终结时,返还借用物。
第一千零六十四条
(借用物之失去或毁损)
一、借用物偶然灭失或毁损,而借用人本可避免者,借用人须承担责任,即使须牺牲其本人之物方可避免者亦然;但须牺牲之物之价值超过借用物之价值者,借用人则无须负责。
二、然而,如借用人曾将借用物用于非原定用途或曾在未经许可下同意第三人使用借用物,则借用人必须对借用物之失去或毁损负责;但能证明即使其未作出有关违法行为,借用物亦会失去或毁损者除外。
三、如借用物在订立合同时曾被估价,则推定对失去或毁损该物之责任由借用人承担,即使借用人牺牲其本人之物仍不能避免损害之发生者亦然。
第一千零六十五条
(返还)
一、如立约人未约定返还借用物之确定期限,但该物系为特定使用而被借用时,则不论有否催告,借用人均应于使用终结时立即返还借用物。
二、当事人既无约定返还期限,又无定出借用物之用途时,借用人有义务于被要求返还借用物时立即将之返还。
三、第一千零二十五条之规定,适用于借用物之保存及返还。
第一千零六十六条
(改善物)
一、涉及改善物之事宜,借用人等同于恶意占有人。
二、涉及动物之借用时,饲养费由借用人负责,但另有订定者除外。
第一千零六十七条
(借用人之连带关系)
借用人为两人或两人以上者,各借用人之债务为连带债务。
第一千零六十八条
(解除)
即使属有期限之使用借贷合同,如贷与人有合理理由,仍得在期满前解除合同。
第一千零六十九条
(失效)
使用借贷合同因借用人死亡而失效。
第五章
消费借贷
第一千零七十条
(概念)
消费借贷为一合同,透过该合同,一方将金钱或其它可代替物借予他方,而他方则有义务返还同一种类及质量之物。
第一千零七十一条
(借用物之所有权)
借用物之所有权透过借用物之交付而转移予借用人。
第一千零七十二条
(消费借贷之无偿性或有偿性)
一、当事人得约定以支付利息作为消费借贷之回报;对消费借贷之性质有疑问时,推定其为有偿。
二、即使消费借贷非以金钱为标的,涉及利息之事宜仍须遵守第五百五十二条之规定,且在借用人处于迟延之情况下,亦须遵守第七百九十五条之规定。
第一千零七十三条
(暴利)
一、在消费借贷合同中,如订立之利息高于法定利息之三倍,则视有关合同具有暴利性质。
二、如透过违约金条款就因未返还借用物而按迟延时间定出之损害赔偿,高于法定利息之五倍,则亦视有关合同具有暴利性质;如属狭义强迫性之违约金条款,则有关处罚金额不得高于法定利息之三倍。
三、如订定之利率或定出之赔偿金或处罚金额超过以上两款所定之上限,则视为减至该等上限,即使不符合立约人之意思亦然。
四、对本条所指上限之遵守,并不影响第二百七十五条至第二百七十七条规定之适用。
第一千零七十四条
(有偿消费借贷之期限)
在有偿消费借贷中,期限之订定推定系为双方当事人之利益而作出,但借用人只要给付全部利息,即得提前作出返还。
第一千零七十五条
(期限之未定出)
一、无偿消费借贷中未定出期限者,借用人之债务仅于被请求履行后三十日方到期。
二、有偿消费借贷中未定出期限者,任一方当事人均得终止合同,但须至少提前三十日作出单方终止合同之通知。
三、然而,不论以有偿或无偿方式借出农产品予耕作人,均推定有关借贷持续至类似产品之下次收获为止。
四、借用人虽非耕作人,但其将本身土地出租而获得之孳息系类似所借之物,则上款之规定亦适用于该借用人。
第一千零七十六条
(返还之不能)
如消费借贷非以金钱为标的物,且基于不可归责于借用人之原因以致返还标的物为不可能或极为困难,则借用人应依该物于债务到期之时及地点所具有之价值而支付相应之价额。
第一千零七十七条
(合同之解除)
借用人于利息到期时不支付利息者,贷与人得解除合同。
第一千零七十八条
(贷与人之责任)
对于无偿消费借贷中贷与人之责任,适用第一千零六十二条之规定。
第六章
劳动合同
第一千零七十九条
(概念及制度)
一、劳动合同,系指一人透过收取回报而负有义务在他人之权威及领导下向其提供智力或劳力活动之合同。
二、劳动合同受特别法例规范。
第七章
提供劳务
第一千零八十条
(概念)
提供劳务合同,系指一方在有或无回报之情况下,负有义务将自己智力或劳力工作之特定成果交予他方之合同。
第一千零八十一条
(提供劳务合同之类型)
以下数章所规范之委任、寄托及承揽,均属提供劳务合同。
第一千零八十二条
(制度)
有关委任之规定,经作出必要配合后,延伸适用于法律无特别规范之各类提供劳务合同。
第八章
委任
第一节
一般规定
第一千零八十三条
(概念)
委任系指一方负有义务为他方计算而作出一项或多项法律上之行为之合同。
第一千零八十四条
(委任之无偿性或有偿性)
一、委任推定为无偿,但以受任人从事之职业行为作为标的者除外;在此情况下,推定为有偿。
二、属有偿委任且双方当事人无约定报酬多寡时,依执行委任之地之有关职业收费标准予以确定;如无职业收费标准,则依该地之习惯予以确定;两者均欠缺时,依衡平原则之判断确定之。
第一千零八十五条
(委任范围)
一、概括委任仅涉及一般管理行为。
二、特别委任,除涉及委任所指之行为外,尚包括其它为执行委任而必需作出之行为。
第一千零八十六条
(多项委任)
如一人委托两人或两人以上作出相同法律上之行为,则委任数目与受任人之数目相同,但委任人表示受任人应共同作出有关行为者除外。
第二节
受任人之权利与义务
第一千零八十七条
(受任人之义务)
受任人具有下列义务:
a) 按委任人之指示,作出一切属委任范围内之行为;
b) 应委任人之请求而向其报告有关管理状况;
c) 就委任之执行情况尽快告知委任人;如未执行委任,则应尽快向委任人说明理由;
d) 于委任终结或委任人要求时,提供报告;
e) 向委任人交付从执行或从事委任事宜中所收受之一切,只要未在履行该委任合同中被正常耗用者。
第一千零八十八条
(委任之不执行或指示之不遵守)
有理由推断如委任人知悉某些具体情况即会许可受任人不执行委任或不遵守所接收之指示,而受任人未能及时向委任人通知该等情况时,受任人得不执行委任或不遵守指示。
第一千零八十九条
(对委任之执行或不执行之默示认可)
委任人在获告知委任之执行情况或未执行后,如保持沉默,未在依习惯应作出表示之时间内,或无习惯可依而未在按事宜性质应作出表示之时间内,作出表示者,均视为认可受任人之行为,即使受任人曾超越委任范围或未遵守委任人之指示而执行委任亦然,但另有约定者除外。
第一千零九十条
(受任人应付之利息)
受任人就其从委任人或为委任人收取之金额,须向委任人支付由应向其交付或送交该金额时起算之法定利息,或支付由应按其指示而运用该金额时起算之法定利息。
第一千零九十一条
(受任人之代任人及帮助人)
受任人执行委任时,可使他人代为执行或使用帮助人,但须按在此事宜上规范受权人之规定为之。
第一千零九十二条
(多数受任人)
两名或两名以上之受任人有义务共同作出受任行为时,各人均须对自己之行为负责,但约定另一制度者除外。
第三节
委任人之义务
第一千零九十三条
(义务之列出)
委任人具有下列义务:
a) 向受任人提供为执行委任所需之资源,但另有约定者除外;
b) 向受任人给予其应获得之回报,并按习惯预付回报以作备用;
c) 向受任人偿还其所作出之有理由认为属必要之开支,以及由支出日起算之法定利息;
d) 向受任人赔偿其因委任而遭受之损失,即使委任人所为并无过错亦然。
第一千零九十四条
(执行委任之中止)
委任人就上条a项所指之义务处于迟延时,受任人可不执行有关委任。
第一千零九十五条
(多数委任人)
委任人为两名或两名以上,且委任系就关系各人共同利益之事宜而作出者,则各委任人对受任人所负之债务为连带债务。
第四节
委任之废止及失效
第一分节
废止
第一千零九十六条
(委任之可废止性)
一、即使曾有相反约定或放弃废止委任之权利,委任仍得由任一方当事人自由废止。

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山东省建筑市场管理条例(2004年)

山东省人大常委会


山东省建筑市场管理条例

1996年10月14日山东省第八届人民代表大会常务委员会第二十四次会议通过 根据2002年7月27日山东省第九届人民代表大会常务委员会第三十次会议《关于修改〈山东省城镇国有土地使用权出让和转让办法〉等二十四件地方性法规的决定》第一次修正 根据2004年7月30日山东省第十届人民代表大会常务委员会第九次会议《关于修改〈山东省水路交通管理条例〉第十二件地方性法规的决定》第二次修正

 第一章 总  则

  第一条 为加强建筑市场管理,维护建筑市场秩序,保证建设工程质量和施工安全,保障建筑经营活动当事人的合法权益,根据国家有关法律、法规,结合本省实际,制定本条例。
  第二条 在本省行政区域内,进行建设工程的发包与承包,从事建设工程的勘察、设计、施工、建筑装修、建筑构配件生产经营以及建设监理、招标代理等活动的单位和个人,均须遵守本条例。
  第三条 从事建筑经营活动,应当遵循公开、公正、公平竞争的原则。
  禁止分割、封锁和垄断建筑市场。
  第四条 省、设区的市、县(市)人民政府建设行政主管部门负责本行政区域内建筑市场的统一管理工作。
  工商等行政管理部门和有关行业行政主管部门应当按照法律、法规规定的职责,协助建设行政主管部门共同做好建筑市场的监督管理工作。

  第二章 资质管理

  第五条 对从事建筑经营活动的单位实行资质管理制度。
  第六条 从事建设工程的总承包、勘察、设计、施工、建筑装修、建筑构配件生产经营以及建设监理、招标代理等活动的单位,必须按规定到建设行政主管部门申领资质证书。
  申领资质证书应当提交下列材料:
  (一)按规定填写的资质申报表;
  (二)法定代表人的身份证明和经济、技术负责人的职称证件;
  (三)〖HT〗法律、法规规定的其他材料。
  第七条 建设行政主管部门应当对申领资质证书单位的资质条件进行审查,并按国家和省规定的资质等级标准颁发相应的资质证书。
  第八条 取得资质证书的单位,必须按证书规定的范围从事建筑经营活动;未取得资质证书的单位,不得从事建筑经营活动。
  第九条 建设行政主管部门应当对资质进行定期审验。经审验合格的,予以保留资质等级,符合晋级条件的,予以晋升资质等级;经审验不合格的,予以降低资质等级或者收回其资质证书。
  第十条 已取得资质证书的单位终止、分立、合并的,应当在规定期限内到发证机关申请注销资质证书或者重新办理资质审查手续。
  第十一条 省外单位进入本省从事建筑经营活动的,应当按照国家和省有关规定向省建设行政主管部门申请办理资质验证手续。
  第十二条 任何单位和个人不得伪造、涂改、出租、出借、转让资质证书和图签。

 第三章 工程发包与承包管理

  第十三条 建设单位发包建设工程,可以将建设工程项目确定给一个单位总承包,也可以将建设工程的勘察、设计、施工分别发包。
  禁止将一个单项工程的勘察、设计划分成若干部分发包给几个勘察、设计单位,或者将一个单位工程的施工划分成若干部分发包给几个施工单位。
  第十四条 发包工程勘察、设计或者以总承包方式发包工程的,必须具备下列条件:
  (一)项目可行性研究报告已经批准;
  (二)建设用地规划许可证已经办理;
  (三)具有工程勘察、设计所需要的基础资料;
  (四)建设项目已经办理报建手续并被核准发包。
  第十五条 发包工程施工除具备前条规定的条件外,还必须具备下列条件:
  (一)初步设计及概算已经批准,能按工程进度需要提供有关资料及图纸;
  (二)工程项目已列入年度建设计划;
  (三)建设工程规划许可证已经办理;
  (四)建设资金能够满足工程进度的要求;
  (五)征地、拆迁工作符合工程进度要求。
  第十六条 建设工程的发包、承包活动,应当在规定场所通过招标、投标方式进行。
  第十七条 建设工程的承包单位,应当自行组织完成所承包的工程。
  建设工程总承包单位可以将承包的部分建设工程发包给具有相应资质的单位;但是,除劳务分包和合同中约定的分包外,必须征得建设单位的同意。
  建设工程总承包单位按照承包合同约定对建设单位负责;分包单位按照分包合同约定对总承包单位负责。
  禁止倒手转包或者层层分包建设工程。
  第十八条 禁止任何单位和个人非法干预建设工程招标、投标活动,或者以征地、拆迁、规划、设计、垫资、提供建设用地、发放证照等为条件,指定承包单位或者强揽建设工程项目。
  第十九条 发包单位和承包单位及其工作人员不得在建设工程的发包和承包活动中行贿受贿、收受回扣。
  禁止任何单位和个人通过介绍工程收取费用。
  第二十条 承包方确定后,发包方必须在开工前向建设行政主管部门申请办理开工手续。未办理开工手续的,不得开工。
  对符合开工条件的建设工程,建设行政主管部门应当自收到申请之日起十五日内,给予办理开工手续。

  第四章 工程合同与造价管理

  第二十一条 建设工程的承包者被确定后,发包方与承包方应当依法签订合同。
  订立书面合同时,必须使用国家或者省统一制定的合同示范文本。
  第二十二条 建设工程合同的鉴证或者公证,应当坚持当事人自愿原则。但法律、法规另有规定的除外。
  第二十三条 建设工程造价,应当依照国家和省制定的工程定额及计价办法,并根据建设行政主管部门公布的定额调整系数和价格信息合理确定。
  铁路、交通、水利等行业的特殊建设工程造价,可以参照国家有关部门制定的专业建设工程概算、预算、费用定额以及计价办法确定。
  第二十四条 建设工程合同造价确定后,因人工、材料、机械及其他费用发生变化确需调整的,应当根据合同条款,并依据建设行政主管部门修编的工程定额和发布的调整系数、价格信息进行调整。具体调整办法由发包方和承包方在合同中约定。
  第二十五条 建设工程实行按质论价。对工程质量达到优良等级的,实行优价;对工程质量达不到合同规定的相应等级要求的,应当扣除一定幅度的承包价。
  发包单位对工程质量和工期有特殊要求的,应当给予承包单位相应的价格补偿。
  第二十六条 任何单位和个人均不得随意扩大或者缩小工程计价的各项取费范围,不得随意抬高或者压低取费标准。
  第二十七条 承包方应当按照合同约定的期限和质量要求交付建设工程,发包方应当按照合同约定的期限支付工程价款。违反合同规定的,违约方应当承担违约责任。
  拖欠工程款未付清前,建设单位不得申请开工建设新的项目,建设行政主管部门不得为其办理开工手续。

  第五章 工程安全生产管理

  第二十八条 建设工程安全生产管理应当坚持安全第一,预防为主的方针。
  第二十九条 建设行政主管部门负责建设工程安全生产的行业管理,并依法接受劳动行政主管部门的指导和监督。
  第三十条 建设工程设计应当符合建筑安全规程和技术规范,保证工程的安全性能,并在设计中规定相应的措施,保障施工作业人员的安全和健康。
  第三十一条 建设工程施工单位应当按规定取得安全生产许可证,遵守有关安全生产的法律、法规和施工现场安全技术规范、管理规程和规定,在施工现场采取维护安全、防范危险、预防火灾等措施,并对施工现场实行封闭管理。
  第三十二条 建设单位应当为施工单位提供必要的安全作业环境和相关的地下管线资料。施工单位应当采取措施保证施工现场及地下管线的安全,其所需费用由建设单位负责。
  第三十三条 建设单位和施工单位应当遵守有关环境保护法律、法规的规定,采取措施,控制施工现场的各种粉尘、废气、废水、固体废弃物以及噪声、振动对环境的污染和危害,保护施工现场范围内公共设施及毗邻建筑物和构筑物的安全。
  第三十四条 施工单位及其作业人员在施工过程中,有权拒绝执行违章指令,有权对影响人身健康的作业程序和作业条件提出改进意见,有权获得必要的劳动安全防护用品,有权对危及生命安全和身体健康的行为提出批评、检举和控告。
  第三十五条 施工中发生事故时,施工单位应当及时采取减少人身伤亡和事故损失的措施,并按照国家有关规定及时向有关部门报告。

 第六章 工程质量管理

  第三十六条 建设工程实行质量监督制度。
  建设行政主管部门应当加强对建设工程的质量管理,监督从事建筑经营活动的单位和个人,按照国家规定的工程质量标准从事建筑经营活动。
  第三十七条 建设行政主管部门的建设工程质量监督机构,必须具备相应的监督、检测条件和能力,经省级以上建设行政主管部门考核合格后,方可承担建设工程质量的监督任务。
  建设工程质量监督机构,依据国家有关法律、法规、技术标准及设计文件,对建设工程质量实施监督。
  第三十八条 建设工程实行建设监理制度。建设单位委托工程监理单位监理,应当签订书面监理合同。工程监理单位应当按照合同约定,对建设工程实施管理,并对建设单位负责。
  第三十九条 建设工程开工前,建设单位必须按规定到建设工程质量监督机构办理质量监督手续;组织设计和施工单位进行设计和图纸会审;施工中应当按照国家有关工程建设法律、法规、技术标准及合同规定,对工程质量进行检查;工程竣工后,及时组织验收,并报建设行政主管部门或者其他有关部门备案。
  第四十条 建设单位提供的图纸、资料、材料和设备,必须符合国家和省规定的有关标准或者质量要求。
  第四十一条 勘察、设计单位,应当按照国家有关规定、技术标准和合同的约定,对建设工程进行设计,并对本单位编制的勘察设计文件的质量负责。
  第四十二条 施工单位必须按照勘察、设计文件要求进行施工,严格遵守技术标准规范和操作规程,并对本单位施工的工程质量负责。
  禁止偷工减料。禁止使用未经检验或者经检验不合格的建筑材料、建筑构配件及设备。
  第四十三条 施工单位交付验收的建设工程必须符合下列要求:
  (一)完成建设工程设计和合同约定的各项内容,并达到国家规定的竣工条件;
  (二)工程质量经有关质量监督机构核定,符合国家有关法律法规、技术标准、设计文件及合同约定的要求;
  (三)工程所用的设备和主要建筑材料、构配件应当具有产品质量出厂检验合格证明和技术标准规定必要的进场试验报告;
  (四)具有完整的工程技术档案和竣工图;
  (五)有已经签署的工程保修证书。
  第四十四条 对符合竣工验收条件的建设工程,建设单位应当及时组织竣工验收。未经验收或者验收不合格的建设工程,不得交付使用。
  第四十五条 建设工程验收后,建设单位和承包单位应当按规定向工程档案管理部门移交工程档案。  
  第四十六条 建设行政主管部门或者其他有关部门发现建设单位在竣工验收过程中有违反国家有关建设工程质量管理规定行为的,责令停止使用、重新组织竣工验收。
  第四十七条 建设工程自办理竣工验收手续后,在规定的保修期内,因勘察、设计、施工、材料等原因造成质量缺陷的,应当由施工单位负责维修。维修所需费用由责任方按规定承担。

第七章 法律责任

  第四十八条 违反本条例规定,有下列行为之一的,由建设行政主管部门责令其限期改正,给予警告,没收违法所得,并可处以一万元以上五万元以下的罚款;情节严重的,吊销其资质证书:
  (一)未申领资质证书而从事建设工程的总承包、勘察、设计、施工、建筑装修、建筑构配件生产经营以及建设监理、招标代理等活动的;
  (二)超越资质等级范围承包建设工程的;
  (三)伪造、涂改、出租、出借、转让资质证书的;
  (四)倒手转包或者层层分包建设工程的;
  (五)在施工中偷工减料或者使用未经检验以及经检验不合格的建筑材料、建筑构配件和设备的。
  第四十九条 违反本条例规定,有下列行为之一的,由建设行政主管部门责令其限期改正,给予警告,没收违法所得,并可处以一万元以上五万元以下的罚款:
  (一)未按规定办理建设工程报建手续的;
  (二)未按规定进行建设工程招标发包的;
  (三)将工程发包给不具备承包条件单位的;
  (四)未按规定申请办理建设项目开工手续的;
  (五)未按规定办理建设工程质量监督手续的;
  (六)未经竣工验收而使用建设工程的。
  第五十条 违反本条例规定,有下列行为之一的,由建设行政主管部门或者有关行业行政主管部门按照职责分工,责令其限期改正,给予警告,并处以一万元以上五万元以下罚款;情节严重的,责令其停业整顿六个月至一年:
  (一)未按照规定采取维护安全、防范危险、预防火灾等措施的;
  (二)对应当采取防护措施的毗邻建筑物、构筑物和特殊作业环境,未采取防护措施的;
  (三)未按照建设工程设计图纸或者施工组织设计进行施工的;
  (四)在施工中发生责任事故以及发生责任事故未及时采取措施或者未按照规定如实报告事故情况的。
  第五十一条 违反本条例规定,非法干预建设工程招标、投标活动,指定承包单位或者强揽建设工程的;在建设工程发包承包活动中行贿受贿、收受回扣,或者通过介绍工程收取费用的,由其所在单位或者上级主管部门给予行政处分。构成犯罪的,依法追究刑事责任。
  第五十二条 没收违法所得和收缴罚款,应当出具省财政部门统一制发的罚没票据。罚没收入按国家规定上缴国库,任何单位和个人不得截留、分成。
  第五十三条 违反本条例规定,造成工程质量、安全事故及其他人身、财产损害的,应当依法承担民事责任;构成犯罪的,依法追究刑事责任。
  第五十四条 拒绝、阻碍建设行政主管部门工作人员依法执行公务的,由公安机关依照《中华人民共和国治安管理处罚条例》处罚;构成犯罪的,依法追究刑事责任。
  第五十五条 建设行政主管部门和建设工程质量监督机构工作人员违反本条例规定,玩忽职守、滥用职权、敲诈勒索、徇私舞弊、索贿受贿的,由其所在单位或者上级主管部门给予行政处分;构成犯罪的,依法追究刑事责任。
  第五十六条 公民、法人或者其他组织认为行政机关作出的具体行政行为侵犯其合法权益,可以依法申请行政复议或者提起行政诉讼。

第八章 附  则

  第五十七条 国家直接管理的建设工程,国家另有规定的,按其规定执行。
  抢险救灾工程及其他临时性建筑和农民自建低层住宅的建筑活动,不适用本条例。
  集镇、村庄公共建设工程的建筑活动,参照本条例执行。
  第五十八条 本条例自一九九六年十二月一日起施行。一九八六年八月三十一日山东省人民政府发布的《山东省建筑市场管理暂行规定》同时废止。


“上诉不加刑”在发回重审程序中的应用

李 荔


“上诉不加刑”是我国刑事诉讼中的一项基本原则,指的是当被告人提起上诉时,二审法院不得对被告人处以重于原判决的刑罚。该制度的目的在于切实保障被告人的上诉权利,并且可使二审的纠错功能得以充分实现。对于二审法院作出判决的情形,“上诉不加刑”的适用不存在争议,即应严格遵守该原则,不得加刑。但是,对于事实不清或者证据不足的案件发回重审后能否加重刑罚,理论界和司法实践中有着不同的观点,第一种观点,发回重审案件可以加刑;第二种观点,发回重审案件不可以加刑。以下对此作具体分析。
一、第一种观点的一个重要依据是《最高人民法院关于执行若干问题的解释》的相关规定,第二百五十七条第一款第(五)项内容为:“对事实清楚、证据充分,但判处的刑罚畸轻,或者应当适用附加刑而没有适用的案件,不得撤销第一审判决,直接加重被告人的刑罚或者适用附加刑,也不得以事实不清或者证据不足发回第一审人民法院重新审理。…”从该法条可得出以下结论:对于二审法院已认定事实清楚、证据充分的案件,应按照“上诉不加刑”的原则,不得通过重审对被告人加刑。而对于事实不清或者证据不足的案件,并未规定不可以通过重审程序加刑,因此,如一审判决量刑不当,二审法院可以裁定撤销原判,发回重审,由一审法院改判加刑。笔者认为该观点值得商榷,其理由并不充分。
上述观点明显与“上诉不加刑”的立法目的相背离。事实不清或事实清楚并没有量化标准,其决定权在于二审法官。如果上述观点成立的话,将可能出现二审法院将各种案件均以事实不清、证据不足为由发回重审,从而可能对被告人加刑的结果,这实际上是变相违反“上诉不加刑”的原则,其结果必然会破坏这一制度,损害被告人的上诉权。另一方面,通过对法条的研究,也不宜采取上述做法。按照《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》第二百五十七条第(五)项之规定:“…必须依法改判的,应当在第二审判决、裁定生效后,按照审判监督程序重新审判。”这说明了如果确实出现一审判决对被告人量刑畸轻的情况,应通过法定审判监督程序对此予以纠正,法律不允许通过其他诉讼程序直接对被告人加刑来纠错,如果允许经过重审加刑,上述有关通过审判监督程序纠错的司法解释的规定将形同虚设。况且从法律适用的角度来看,刑事诉讼法属于典型的公法,这就要求我们在刑事诉讼活动中要严格遵守程序法定主义,决不允许以“法无明文规定即为合法”为由规避法律。
或许有人认为对重审加刑的结果,被告人仍可以通过上诉来维护自己的权益,并不妨碍被告人行使上诉权,但仔细分析该观点实为荒谬。被告人上诉的目的是要通过法定程序达到减轻刑罚的目的,在“上诉不加刑” 制度的前提下,被告人上诉即使达不到减刑目的,也不会被加刑,因此被告人在决定是否上诉以前,心里不存在顾虑,可以毫无顾忌地行使上诉权。但是如果通过重审程序对其加刑,即使该判决未生效,可结果却背离了被告人的初衷,被告人就会质疑其是否得到公正的审判。被告人在经过二审发回重审、重审对其加刑的审判程序后,对上诉结果已非常失望,不可能对再次上诉的结果抱有希望,将会产生思想顾虑,严重影响其上诉的积极性。再者,因为该加刑结果归根到底还是其本人上诉造成的,其心理必然遭受沉重打击,对此被告人势必产生“越上诉,越加刑”的想法,继而对上诉制度彻底失去信心,很可能出现即使一审判决不正确时也不敢再上诉的情况,最终在客观上限制被告人行使上诉权。另外,从常理上讲,如二审法院认为对其量刑过重,那么在第一次上诉审时,就应对其减刑,不可能待对其加刑后再通过第二次上诉审为其减刑,因此上述做法实际上是在规避“上诉不加刑”的原则,从而造成该原则在司法实践中不能有效地被执行。
二、关于上诉不加刑原则是否符合实事求是精神及“罪刑相适应原则”的问题。
有人认为,上诉不加刑原则,对量刑不当的上诉案件,只能减轻,不能加重,不符合实事求是的精神,将放纵有些被告人。这是对法律的一种误读,如前所述,对于一审判决量刑不当的案件如何纠正,法律已有明文规定,只需严格依法办事即可,不会出现错案无法得到改正的法律盲区。对于这个问题,实际上是当程序正义和实体正义发生冲突时,何者优先的问题。现代司法理念告诉我们,没有正当程序所保障的裁判结果不会实现实体正义,也不具有公理性,只有公正的程序才能保证公正的实体,毕竟只有公正的程序才是“看得见”的公正,不能为追求实体公正去破坏司法公正的基础——程序公正,否则得到的“实体公正”必定是无源之水,也无法令当时人信服。具体到本文所提到的问题,在被告人上诉时,如一审判决量刑畸轻,应当按照上诉不加刑原则对其作出二审裁判,再按审判监督程序予以纠正。
综上,目前我国正在加快法治建设与改革的步伐,同时也愈来愈重视对刑事被告人的人权保护,这就要求我们应该严格按照“上诉不加刑”原则审理被告人上诉的二审案件,以切实保护被告人的合法权益,尤其是其在程序上的权利。

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