辽宁省鞍山市人民政府


鞍山市行政审批管理暂行规定


2002-12-13

　　 第一章 总则

第一条 为了加强软环境建设，规范行政审批行为，促进依法行政，根据国家有关规定，结合鞍山市实际，制定本规定。

第二条 本规定所称行政审批，是指行政机关以及法律、法规或者规章授权行使行政职权的组织（以下统称行政机关）根据自然人、法人或者其他组织提出的申请，经依法审查，准予其从事特定活动，认可其资格资质或者确立其特定主体资格、特定身份的行为。

第三条 本规定适用于本市各行政机关。



第二章 行政审批事项的设立



第四条 行政审批事项须依法设定。所有行政审批事项须具有法律、行政法规、国务院具有普遍约束力的决定或省、市人大及其常委会、人民政府的地方性法规、政府规章作为依据，且明文授权。

任何部门不得自行设定行政审批事项。

第五条 各行政机关要严格按照审批、核准、审核、备案的规定实施审批、核准、审核、备案行为。严禁擅自将审批的四种管理方式互相调整、代替、串用。备案只是一种告知行为，各行政机关无权拒绝。

第六条 市机构编制管理部门负责对行政审批事项进行规范管理，认定各部门的审批职能权限，在各部门的工作职责中予以确认。

第七条 设立行政审批事项（包括新增、取消和调整的事项）必须履行审批报批手续。首先要向市政府法制办公室提供行政审批事项的法律依据及相关资料，经审核同意后，再依据市机构编制管理部门规范的要求提出申请（包括行政审批项目内容、依据、标准、程序、审批监督管理办法等，详见附表），经市机构编制管理部门确认后，以市机构编制委员会名义授权行政机关行使、调整或取消行政审批权力。

第八条 行政审批事项经批准后，须将其内容、对象、条件、标准、程序和时限等通过新闻媒体、政府网站、市经济政策查询中心及《鞍山市人民政府公报》等向社会公示后方可实施。

第九条 市机构编制管理部门在受理行政机关的审批事项申请后，须及时进行审查，对符合规定要求的予以批准、登记、备案；对不符合规定要求的，书面通知申请行政机关。

第十条 行政审批事项的取消，须由行政机关于取消审批事项的10日前向市机构编制管理部门提交取消行政审批事项的申请，市机构编制管理部门应在规定取消期限前批复。

第十一条 市机构编制管理部门要按照一件事由一个部门为主负责的原则，确定各部门的职责和审批权限，避免多头管理、职能交叉、重复审批等问题，从源头上对审批事项进行规范管理。

第十二条 设定行政审批事项或者根据法律、法规、规章对行政审批事项作出具体规定涉及政府部门之间职能调整的，由市机构编制管理部门提出审查意见。

第十三条 市机构编制管理部门要根据经济的发展和政府职能转变的实际要求，对行政机关的审批事项进行定期或不定期的检查和必要的调整。

第三章 行政审批程序、审批环节及审批时限

第十四条 行政机关须依照法定的权限和程序实施行政审批，不得超越职权或滥用职权。

第十五条 行政机关要严格依照法律、法规要求，明确规定审批的内容、条件、标准和程序，严格界定审批的自由裁量权；对技术性比较强的审批事项，必须制定审批技术规范，保证做到各行政审批事项的审批环节最少，审批手续最简化。严禁以审批为由擅自增加不必要的前置条件。市机构编制管理部门和市公共行政服务中心共同负责对行政机关提出的审批环节、前置条件等进行审核认定。

第十六条 行政审批申请自行政机关接到申请材料之日起即为受理。

申请材料齐全、符合法定形式的，必须予以受理，并在承诺的期限内对行政审批申请进行审查。对申请材料不全或不符合有关要求的，应当一次告知申请人补齐或者补正；对符合规定条件的，行政机关应作出准许的决定；对经审查不符合规定条件的，应及时通过书面形式告知申请人。

第四章 行政审批方式



第十七条 凡是面向自然人、法人或者其他组织的行政审批事项及审批人员（不含党政机关内部的审批事项和人员）一律进驻市公共行政服务中心。

第十八条 自然人、法人或者其他组织的行政审批申请涉及一个政府部门多个内设机构职能的，该部门应当确定由一个内设机构受理，一个公章对外。

第十九条 自然人、法人或者其他组织的行政审批申请涉及多个行政机关、前置条件可共享的，由市公共行政服务中心实行联合审批制度，指定主办部门统一受理，一条龙服务，严禁重复审批。

凡进驻市公共行政服务中心的行政审批事项，行政机关之间有不同意见的，由市公共行政服务中心负责协调；经协调不能取得一致意见的，应及时向市政府报告，并在规定的时限内将结果告知申请人。



第五章 行政审批的监督管理和责任追究

第二十条 建立多层次的监管机制，加强对行政机关行政审批行为的监督。

市行政监察部门、市经济发展软环境投诉中心为行政审批的监督机构，承担对行政机关行政审批行为实施监督职能，负责受理自然人、法人和其他组织对行政审批部门和行为人违反审批制度的投诉，对投诉事项进行核实处理，按管理权限实施责任追究或移交有关部门查处。

市政府法制办公室对行政机关在审批工作中依法行政的情况进行监督检查。

市机构编制管理部门对行政机关履行职责和行使审批管理权限的情况进行监督检查。

建立行政机关内部监督制度。制定内部约束和监督措施，实行监审分离制度，加强对审批后实施情况的监管；各项审批须明确规定审批人员的审批权限和审批责任，对审批人员进行监督；重大审批决定，必须经集体讨论。

第二十一条 行政机关将行政审批事项依法委托给具有管理公共事务职能的事业组织实施，应当对其审批行为进行监督，并对其审批行为的后果承担责任。

第二十二条 自然人、法人或者其他组织认为行政机关的行政审批行为侵犯其合法权益的，可以向有关部门和机构进行投诉或申请行政复议，也可以直接向人民法院提起行政诉讼。

第二十三条 对违反本《规定》行使行政审批行为，在社会上造成严重影响的单位和个人，将实行行政审批责任追究。有下列行为之一的，要分别追究行政主管部门、行政领导人和直接责任人的责任：

（一）擅自设立行政审批事项的；

（二）违反法定的职责、权限、条件、标准、方式和程序实施审批行为的；

（三）行政审批事项已被依法取消或撤销，仍继续实施审批的；

（四）擅自将审批的四种管理方式进行互相调整、串用、替代的；

（五）擅自增加审批环节，实施多处审批，搞体外循环的；

（六）擅自增加审批的前置条件，搭车审批，违规收费的；

（七）在行政审批中滥用职权、徇私舞弊、以权谋私、失职渎职的；

（八）未及时处理社会公众、申办对象投诉，造成严重社会影响的。

第二十四条 行政审批责任追究的方式：

（一）对违反本规定的行政机关和直接责任人实行“过失单”制度。各投诉受理机关在受理投诉并查实后，将情况及时通报市公共行政服务中心，由市公共行政服务中心按有关规定下达过失单。

（二）凡在社会上造成不良影响的，本年度不能评优；在公务员队伍的评估、目标责任制的评比考核中不能被评为优秀或先进单位。

（三）严重违纪，造成恶劣影响、被立案查处的，依法由行政监察机关分别给予警告、记过、记大过、降职、撤职、开除的行政处分。

（四）行政机关违法行使行政审批权侵害自然人、法人或者其他组织合法权益而造成损害的，除按规定追究行政责任外，还应当依法承担经济赔偿责任。

行政机关及其工作人员借行政审批擅自收费或者不按照法定标准收费的，由其上级行政机关责令退还非法收取的费用。在行政机关承担了经济赔偿责任后，还应向有关责任人进行追偿。

（五）构成犯罪的，移交司法机关依法追究刑事责任。



第六章 附则



第二十五条 各县（市）、区参照本规定对行政审批行为实施管理。

第二十六条 本规定自发布之日起施行。





浅议违约金性质和适用

泉泉


合同成立并生效后，对于合同履行风险的防范以及发生风险后的救济，关系到合同当事人利益的保护、合同的正常秩序以及法律正义的实现和交易安全。各国都采取了措施来预防违约并对违约进行救济，违约金就是其中最古老和最广泛地被采用的措施之一。我国合同法第一百一十四条就违约金做了专门规定，但由于立法过于简单，理论界和实务界对违约金的性质争论不休，直接影响到该条款的适用。本文拟在违约金历史考察的基础上，详细区分违约金的性质与功能，并给合我国的实际情况，对我国合同法第一百一十四条的规定进行辨析，最后对实务中如何完善违约金制度提出一孔之见，以期抛砖引玉。
一、违约金的历史考察
（一） 大陆法系的违约金
大陆法系的违约金制度可以追溯到罗马法。在早期罗马法中，法律所保护的合同类型十分有限。当事人为了使自己的合同利益得到保护，便利用一种要式口约程式，即约定一方当事人不按约履行时，要向对方支付一定的款项作为代价。这样，有些不受法律保护的主债务由于与程式中的从债务相关联而获得了法律上的执行力。以后，这种要式口约便逐渐成为要式书约。随着罗马法的发展，利用这种关联关系为合同获得执行力的做法日渐减少，取而代之的是担保与损害赔偿预定的功能。[1]在此种情况下，当事人约定违约金就主要是为了避免繁重的举证责任和加强合同的效力。一旦对方当事人违约，按照罗马法协议优先的原则，违约金责任就会得到优先适用。[2]中世纪，罗马法的违约金制度也被教会法继承下来。随着罗马法的复兴，前注释法学派对罗马法违约金的性质产生了不同的看法。一部分学者持违约的补偿理论，主张法官应减少任何超过实际损失的违约金。另一部分学者认为，违约金的作用是对行为的惩罚，约定的违约金不能减少。[3]
法国民法继受了罗马法的违约金制度，受私法自治的影响，法国民法确立了禁止法院干预约定违约金的原则，虽然如此，法国民法并没有坚持违约惩罚理论，而是在法典1226条至1233条把违约金规定为强制履行的手段和损害赔偿的预定。[4]依法国民法理论，如果约定违约金是为了确保债务的履行，则守约定方在请求支付违约金后还可以请求本来债务的履行。但如果约定的违约金是损害赔偿的预定，在债务不履行的场合，守约人只能在请求违约金与请求本来债务之间选择其一。
19世纪以前，德国民法深受法国法的影响，在其民法典中也规定违约金具有补偿性和惩罚性双重性质，与法国法稍有不同的是，德国民法并没有坚持违约金不可变更原则。德国民法不仅授予法官减少那些明显过高的违约金的权利，而且法官还可以援引“诚实信用”和“公共政策原则”干预那些明显不公正的违约金条款，体现了其民法理论中以违约补偿为主旨的特点。[5]虽然违约补偿的作用是第一位的，但其惩罚性违约金作为保证合同履行的一种有效制度，在德国合同法实践中还是很普遍的，这是因为其可以增加合同双方当事人履约的可信度。
总体而言，大陆法系都把惩罚性违约金视为固有意义上的违约金，注重违约金的强制履行作用，以违约金来加强合同的效力。随着市场经济的发展，违约金作为制裁手段遭到了削弱，但它仍然是违约金的重要内容之一，这是由大陆法系合同的价值取向所决定的。在大陆法系，合同的稳定性更被人们所追求，所以大陆法系注重合同的实际履行，反映到违约金中就是强调惩罚性违约金的制裁手段。
（二）英美法系的违约金
英美合同法重补偿而不重合同的实际履行，所以，英美法上的违约金主要是对违约状态下的受害者提供法律补救措施以尽可能减少违约给守约人带来的损害，“补救制度的方针，是向受诺人提供援助，弥补违约，而不是强迫承诺人遵守诺言，防止违约……我们的制度甚至不用于剥夺违约人从违约得到利益的方法来阻止违约。” [6]英美法系把惩罚性违约救济手段排斥于合法的违约救济之外，是有着深厚的理论根源的。现代美国著名法学家、大法官霍尔姆斯认为违约责任只是分配风险的方式而不涉及道德问题，他在合同法领域推行的非道德化运动，把主观过错原则清除出合同法之外，惩罚性违约金被彻底地否定掉了，补偿原则因此成为英美合同救济制度的一般指导原则。现代英美法有一种主导理论即“效益违约理论”，更把违约视为纯粹的利益衡量。美国经济分析法学派认为如果合同一方当事人从违约中获得的利益比他从实际履行中获得的利益还要大，那么，履约对他来说是一种损失。如果这种损失大于受害方通过实际履行获得的预期利益，违约将创造更大的价值而受到鼓励，为此，效益违约不仅不应受到道德上的责难和法律上的惩罚，还应受到保护和鼓励。正如美国《合同法重述》第３３５条所称；“合同救济制度的核心目的是补偿而不是惩罚。对违约者实施惩罚无论从经济上或其它角度都难以证明是正确的，规定惩罚性合同条款是违反公共政策的，因而也是无效的。” [7]惩罚性违约金在如此坚决的立法下，毫无适用的空间。
（三）新合同法之前中国历史上的违约金
中国古代很早就有违约金的实践，但其作用多属于制裁，惩罚色彩很浓。始自汉代，两晋南北朝时的各类契约中不乏有“不得反悔，悔者罚”或“过期不偿，罚”的规定。[8]隋唐时期，合同制度更加完善，很多合同都有“若有先悔者，罚……金入不悔者。”“和同立券，券成之后，各不得反悔，悔者一罚二”等类似条款，[9]这类条款绝大多数是对先悔者的惩处，手段主要是罚物，罚物有入不悔者，也有入官府者，更有甚者，对先悔者也常使用刑事手段。在封建专制的古代中国，官府的权力高于一切，民事生活缺乏保障，常常需要借助官府的力量，以当时的道德观看来，一诺千金是最可珍贵的品德，为利益而违约是极其不道德的，被人们斥之为“奸商”，在这种情况下，将所罚的财物归入官府或使用刑事的手段就不足为奇了。约定惩罚性违约金以担保契约的履行的做法一直延续至清朝和民国。民国多位民法学者如胡长清、史尚宽、郑玉波等的著作中，多把惩罚性作为违约金的本来色彩。
苏联民法开法定违约金的先河，苏联在中央集权的计划经济时期，制定了大量单行法规，这些法规把订立违约金作为社会主义经济组织之间合同内容的强制要求，违约金作为保证实现国家计划的重要制度，其惩罚功能得到了强化。受其影响，我国合同法也确立了法定违约金制度，甚至具体规定违约金的数额，[10]直到九十年代前期大多数学者仍有关于法定违约金的论述，惩罚和赔偿也一直被视为违约金的两大功能，甚至有的学者主张惩罚功能是违约金的唯一功能。《中国大百科全书•法学券》中的违约金定义最能代表这种观点，该定义指出，违约金的内涵是对违约一方的经济制裁，其设立的任务是为了约束和敦促当事人履行生效的合同，其目的就是通过惩戒违约者，促使合同各方依法律规定和合同具体约定履行合同义务。只是在新合同法制定前后，多数学者才主张惩罚性违约金有悖于民法和合同法的补偿性原则，应该予以抛弃。
纵观大陆法系、英美法系和中国的违约金历史可以看出：违约金的性质与功能受到政治、经济、文化的影响，在政治开明，商品经济发达的国家，违约金的补偿性比较突出；而在政治专制，商品经济不发达的国家，政府的公权力常常介入私的生活，违约金就烙上浓厚的惩罚色彩。如果仅从功利角度分析，把履约或违约的选择看作仅仅是纯粹的利益衡量，违约甚至恶意违约都是无可非议的，立法也就不允许惩罚性违约金的存在。如果在诚信为本的风气下，合同法中承载了一定的道德要求的话，违约尤其是恶意违约就被认为是可受非议的，当事人对这种可受责难的行为约定私的惩罚，法律就会采取比较松的态度。
从本质上讲，历史上就只有两类违约金即惩罚性违约金和赔偿性违约金。约定惩罚性违约金，于违约时，债务人除须支付此种违约金外，其它因债之关系所应负的一切责任，均不受影响，债权人除得请求违约金外，尚可请求债务履行或债务不履行的损害赔偿。赔偿性违约金则相当于履行替代，如请求违约金后，便不能再请求履行债务或不履行的损害赔偿。其实，就违约金与损害赔偿的关系而言，历史上还有另外两种类型的违约金，即抵销性违约金和排它性违约金。抵销性违约金又称补偿性违约金，这种违约金实际是最低限额赔偿金。如果损失大于违约金数额，债务人必须就超过部分的损失支付赔偿金。排它性违约金则是最高限额的赔偿金，即一方违约后，无论给对方造成多大损失另一方也只能要求支付违约金，不能要求支付赔偿金[11]。抵销性违约金和排它性违约金只是处在赔偿预定和违约惩罚之间的一个中间形态。在对历史上的违约金形态进行考察后，惩罚性违约金或赔偿性违约金的用语并不重要了，更为实质的是，法律是否允许人们约定以惩罚和威慑为目的的金钱给付或其他给付。这就已经属于立法政策了，取决于立法的基本价值取向。注重合同的稳定性还是合同的效益性，大陆法系和英美法系给出了不同的答案，这导致两大法系在对待惩罚性违约金上采取了裁然不同的态度。即使在大陆法系内部，立法上也有许多差别，但总的趋势是加强违约金的赔偿功能。我国合同法规定了赔偿性违约金，而没有规定惩罚性违约金，是符合民法本质和顺应历史趋势的，但是在此种情况下，是不是就如有些学者主张的那样，惩罚性违约金已经和现代社会格格不入了，惩罚性违约金早就应该寿终正寝了？
二、惩罚性违约金在当代存在的必要
谈到惩罚性违约金的存在必要，首先要谈一下违约金的功能，如果一种制度有区别于他种制度的特别功能而此种功能又为社会所需要时，那么，这种制度存在就非常有必要了。
（一）违约金的功能
关于违约金的职能，人们历来有三种观点，一种认为违约金只是一种责任方式，另一种认为是一种担保方式，第三种认为兼有担保和违约责任方式。笔者不太赞成违约金具有担保属性的说法，违约金虽然与民法上传统的担保方式如保证、定金、抵押、质押有一定的相似性，都属于从债务，但违约金与传统的民法担保方式不同，它不能保证债最终能得到清偿。传统的担保方式有加强履约能力的功能，或者提供第三人或者提供物，而违约金只有在债务人有清偿能力的情况下，才能起到担保的作用。实际上，担保必须有两层的含义，一层是督促债务人履行债务，另一层是加强履约能力以保障债权实现。充其量，违约金也只是起到了与民事责任同样的作用，并不具有所谓的担保职能，“如果一定说违约金具有担保作用，那么也没有超出其他合同责任方式所具有的担保作用的限度。” [12]
如果仅把违约金当作一种承担民事责任的方式，同时又不承认惩罚性违约金的话，违约金制度也就没有多少存在的必要了。因为补偿性的违约金在作用上完全等同于约定的损害赔偿，违约金的作用将完全被损害赔偿所吸收。在此情况下，违约当事人就有可能在违约造成的损失不超出预定的违约金数额的情况下，完全不顾对方当事人的利益而去追求某种非法利益而违约，违约金也就丧失了保障合同履行的作用。违约金责任的独特功能在于：它不仅是当事人对损害的预定，还是双方当事人约定的纯粹以惩罚和威慑为目的金钱或它种给付，一旦对方违约，私的制裁即可发生作用，违约金责任的特殊性就在于它的约定性，约定的私的惩罚，是其与其他民事制度的根本区别。现在，问题的根源就在于这种约定是必要和正当的吗？
（二）惩罚性约定的正当性和必要性
对于私的制裁的正当性和必要性，本文给出的答案是肯定的，然而许多学者有不同的意见，这些学者认为既然我国合同法并未规定惩罚性违约金制度，就应完全采取英美法的模式，取消惩罚性违约金，仅仅保留赔偿性违约金。[13]他们的理由如下：
⑴惩罚性违约金使当事人在发生违约时享有不等价的权利义务，这不符合民法平等、等价、有偿的原则，实践中，这也为当事人一方利用合同牟取不正当利益提供了条件。
⑵合同法上有一条重要原则，一方当事人应该承担的责任是他在订立合同时就可以预见到的。如果合同当事人在缔约时无法合理预见此种责任，风险就大了，不利于鼓励交易，而惩罚性违约金最受人诟病之处就是使当事人承担了不可预见的风险。
⑶惩罚性违约金容易诱发道德风险，使违约金的约定成为一种变相的赌博，这既不符合违约金制度保持正常交易秩序的本意，也不符合法律对公平正义的价值取向。
⑷随着我国改革的深入，市场经济体制的确立，在违约补偿措施方面会转向注重其补偿功能，而非以往的实际履行，惩罚性违约金也就没有多大存在的必要了。
在阐述笔者的观点之前，本文先就上述观点进行以下分析：
⑴虽然违约时，当事人的权利义务有不平等的现象出现，但这并非合同的常态。在缔约时，当事人在平等协商，达成一致的情况下使合同成立生效，只要合同顺利履行，实现了合同目的，惩罚性违约金也就不会被适用。在一方过错违约的情况下，违约人对自己的过错承担一定责任不能说是显失公平，违反了平等原则，因为处罚是他同意订立的，只要他谨慎小心就可以避免。
⑵关于可预见性原则，惩罚性违约金是以过错为前提的，倘无过错，自可免责，本无无法预见之说。只是在严格责任情况下，一旦违约，就应当承担责任，这才有不可预见之虞。
一种制度总是在衡量利弊之后设立的，一般来说总不可能因噎废食。惩罚性违约金只是在违约的非常态下才发生履行义务的，谁又会舍本逐末，去追逐惩罚性违约金而忽视合同的履行利益呢？况且，这种赌博心理是经常要受到挫败的，因为惩罚性违约金的存在，对方当事人一定会竭尽全力以使合同履行。
笔者认为，应该承认惩罚性违约金，理由如下：
⑴承认惩罚性违约金符合我国民法确立的合同自由原则，合同自由反映了商品经济的本质要求，是各国民法普遍确立的基本原则。合同自由包括合同内容自由即当事人双方可以自由决定合同的内容，只要在不违反法律强行性规定的情况下，当事人自由约定的合同内容就是合法有效的，这些内容当然包括惩罚性违约金在内。因为约定惩罚性违约金的自由也是合同自由的一部分。诚如郑玉波先生所言：惩罚性违约金，即固有意义之违约金，乃当事人对于债务不履行所约定的一种私的制裁，故亦可谓之违约罚。此种违约金当事人得自由约定，盖“民事罚自由”原则亦为近世契约自由原则之一部分也。
⑵在民事私的领域里，还有这样一个权利推理，即法不禁止即自由，在市场经济条件下，社会生活空前丰富的时代，什么事情都由法律明确规定，那是不可能，也是不必要的。法院在决定做出一项判决时，应该充分考虑并尊重当事人民事生活的自由，凡是法律未经禁止的一切行动，都不受阻碍。[14]据此，惩罚性违约金就不会因为司法的严格态度而没有适用余地。
⑶我国自古以来视诚信为一种美德，违约行为在道德上是应受非难的，或许，现代的合同法不应承载过多的道德因素，但是允许当事人对违约约定私的惩罚，在诚信严重缺少的今天，未尝不是没有好处的。
⑷允许当事人约定惩罚性违约金对社会整体利益而言也是有好处的。美国经济分析法学派从个人功利的角度出发，认为如一个人从违约中得到的利益大于从履约中等到的利益，这个人就可以自由地毫不受谴责地选择违约。如果单从债务人个人的角度考虑，此种观点或许无可厚非，然而合同是一种动的制度，尚涉及相对方或第三人的利益。主体从事交易，固然追求通常利益如金钱增值等，此种一般利益具有可赔性，发生违约时，守约方得到补偿即可，而特别利益与感情利益则为不可替代的利益，这种利益，不具备可赔性和同质救济性，而这也是交易主体所追求的，此种利益的满足仅能依交易主体的积极履行，所以，约定惩罚性违约金以对违约进行抑制保证合同能顺利实现，对保护守约方的利益是极其重要的。那种单从债务人的利益考虑的做法是不恰当的，债务人能从违约中获得更大的利益并不能使违约具有正当性。违约从本质上来讲是对法律或法律所认可的事物的违反，是一种不法，虽不至于使用公法的制裁，但也不必强烈排斥使用“私”的的惩罚——用惩罚性违约金去预防和惩戒这种恶。
综上所述，虽然法律并无明确规定惩罚性违约金，但在法不禁止即自由的推定下，关于惩罚性违约金的约定应认为是合法有效的，基于前面的论述，这种约定也非常有必要性和正当性。
三、违约金责任的成立及规则
如前所述，违约金有两种类型即惩罚性违约金和赔偿性违约金，由于两类违约金在性质、功能方面相异，各自成立条件和规制方法上也就各有不同。在判明违约金性质的基础上才可以分别适用不同的构成要件和规制方法，所以本文先讨论惩罚性违约金和赔偿性违约金的区分标准。
（一）惩罚性违约金与赔偿性违约金的判断标准
我国有些学者认为，违约金惩罚性的特点，体现在违约金的数额与违约造成的损失的数额相比较，在违约未造成损失或造成损失低于违约金的数额时，违约金属于惩罚性的。在违约造成的损失数额高于违约金的数额时，违约金就属于赔偿性的。这种观点的错误在于没有深刻体会到违约金分类的标准和各自功能的差异，从适用上来讲，惩罚性违约金并不排斥损害赔偿，与赔偿再进行比较似乎没有什么意义。况且，该种区分只是结果性的，并非构成性的，对于实务中如何适用两类不同的违约金没有任何指导意义。还有另外一些学者认为，合同法一百一十四条第二款专就迟延履行规定了惩罚性违约金，所以区分两种违约金的标准应是不同的违约形态。从我国早期民法学家郑玉波先生那里可以得知：惩罚性违约金和赔偿性违约金与债务不履行的形态并没有必然的对应关系，惩罚性违约金并不仅限于迟延的场合。而对于全部不履行债务，不完全履行及其它不适当的履行均可适用，换言之，惩罚性违约金适用于所有的违约类型。实质而言，违约金合同作为一种从合同，究竟是惩罚性的违约金合同还是损害赔偿预定的合同，应当依据当事人的意思来确定，如果当事人的意思是为了强制履行债务以加强合同的效力，当事人约定的就是惩罚性的违约金，如果当事人的目的是为了事先预定损害赔偿的范围以消除繁锁的举证责任，当事人约定的就是赔偿性违约金。此标准的具体化就是看当事人约定的违约金与损害赔偿是何种关系，当事人约定违约金的支付与损害赔偿无关，就是惩罚性违约金，反之，就是赔偿性违约金。比如，当事人在合同中约定，一旦一方违约，无论实际损失多大，即应支付一定数额的违约金。这就属于对惩罚性违约金的约定。关于双方约定的真意应由主张为惩罚性违约金的一方负举证责任，如无相反证明，应该推定为赔偿性违约金，这也与我国的立法政策相吻合。
（二）惩罚性违约金的成立及规制
1、构成要件
⑴须有合法有效的主合同和违约金条款
违约金条款依其性质，属于从合同，从合同的效力依附于主合同，况且，违约的发生，也必以合法有效的合同关系为前提。所以，如果主合同不成立、无效、被撤销、不被追认时，违约金合同也就失去了存在的依据。另外，违约金条款也必须符合合同法规定的合同的成立要件，同时与合同法的强制性规定不相违背
⑵须有违约行为的存在