现代司法理念与法官思维方式

张伟建


论文提要：世界许多法治国家的成功经验证明，现代司法理念可以说是探求法治路径的基石。在涉及法院审判主体改革的法官职业化进程中，同样必须以树立现代司法理念为先导。法官思维方式的与时俱进无疑是法官职业化的重要一环。也是法官践行现代司法理念的内在要求，本文从法官思维方式概念及现存问题的分析入手，来论证现代司法理念语境中，法官应具有的思维方式及特点。
全文共6288字。

如果说法院改革初期，是采取“摸着石头过河”的方法，居于指导地位的是实用主义、经验主义和功利主义 思想的话，那么，我们有理由可以相信，2001年最高法院肖扬院长提出要树立“中立、平等、透明、公正、高效、独立、文明”的现代司法理念，则可以说是我国法治化进程中的重要里程碑，这一要求的提出，弥补了前期法院各项制度建构和改革理念准备不足的缺憾。同样也正是由于前期的法院改革仅在低层面上推进，而未注意到系统改革的跟进和人的因素，改革所带来的效用正在逐步减弱。最高法院提出的《关于加强法官队伍职业化建设的若干意见》应时出台，这涉及法院审判主体改革问题，属于诸项改革的关键之处，属“点睛之笔”。因为在各项因素中，人的因素是第一位的。而法官思维方式的准确定位，无疑是法官队伍职业化的重要一环。笔者拟从法官思维方式概念分析入手，对当前法官思维方式现状及原因的分析，进而探索现代司法理念语境中，法官应具备什么样的思维方式问题，并借拙文为法官队伍职业化建设工程添一砖瓦。
一、 法官思维方式的概念
先来了解一下思维的定义。所谓思维，一般意义上应该指依照逻辑推理来观察、认识、判断的客观事物在人们头脑中的反映，并以语言、文字的等形式加以表现 。
目前许多学者分析论证时往往将法官思维方式与法律思维方式等同起来，笔者对此不敢苟同，因为法律思维方式，可以说是最近几年才被我国法理学理论界学者从西方法学引进并加以阐述的概念，它是指人们在长期法律实践过程中，随着对法律品性认识的不断提高，系统了解了法律方法之后，逐渐形成的法律思维方法。可以说，法律思维的形成是法制（治）进化的标志，因而它要求人们使用法律思维方式来理解法律规范、法律概念和法律事实。说到底，它就是现代司法理念语境中，职业法律群体的科学思维方式。法官思维方式则是指法官在行使国家审判权的过程中，为了公正、公平地处理案件而按照一定的逻辑来观察问题、分析问题和解决问题的一种思维定势，它的践行主体是法官，并不涵盖法律职业群体，这类思维方式会随着法官个体因素的不同、法官所处的时代背景和社会文化背景不同而有差异，是一种不断发展和变化着的法官这一特殊群体的思维方式。
二、当前法官思维方式的误区及原因
记得有位学者说起过这样一个事例：有一位女法官在审理老年夫妇离婚案件时遇到一个难题，如果严格依法判决，房屋只能判归男方所有，而女方只能流落街头无家可归。女法官脑海里想起自己是优秀党员、“三八红旗手”，于是决意将房屋一分为二判给两方当事人。这样的判决，在许多媒体或者老百姓眼里，无疑是公正的合情合理的判决，甚至许多法官也会支持或同意这样的判决。然而这其中也折射出当前我国法官的思维有一种平民式的实质性思维倾向。这里所谓实质性思维，又称实质主义思维，指法官注重法律的内容、目的和结果，而轻视法律的形式、手段和过程，也表现为注重法律活动的意识形态，而轻视法律活动的技术形式，注重法律外的事实，而轻视法律内的逻辑。与其相对的是形式主义思维。具体来说，主要有以下几种表现：
第一，在法律与情理关系上倾向于情理。有的法官往往以“以人为本”思想为指导来分析处理案件，其断案的基本方法是“衡情度理”，其判案的基本原则是“法本原情”、“原情论罪”，使每个案件的处理在规则的一般性和普遍性以外，考虑了事实的个别性和特殊性。
第二，在法律目的与法律字义面前，倾向于目的。常常以抽象的一般原则作为依据，运用简约、朴实的平民化而非职业化语言，依靠直觉的模糊性思维，而不是靠逻辑推理，探求法律的目的性，即使违背明文法律的字面规定也可以。这是反形式的思维。有的法官在法律解释中，可以超出文字的拘囿，根据目的需要进行“超级自由裁量”。
　　第三，“民意”重于“法理”，具有平民倾向，把民意作为衡量判决公正与否的重要标准。而这种民意通常是平民意志。
第四，重实体轻视程序。传统法官对纠纷的解决首先考虑实体目标，而非程序过程。
对上述我国法官思维方式存在的误区，究其原因，笔者认为：
首先是泛伦理化思维方式的影响。中国是一个受五千年儒家文化伦理思想影响的国家，古代中国人所憧憬的理想秩序是以伦理道德为基础的和谐秩序，而不是以法律为基础的法治秩序。在古代中国人看来，人与人之间的社会关系主要是一种伦理关系。把政治理解和构造为“伦理的政治”，把法律理解和构造为伦理型法律。泛伦理化的思维方式深刻地影响着中国古代的法律实践。并延续至今，道德伦理观念可以说在每一个法官心中是根深蒂固的，由此导致法官在处理案件时思维方式的泛伦理化。
其次是泛政治化的思维方式的影响。所谓泛政治化的思维方式，就是凡事（包括法律问题）都仅仅从政治的立场、观点和方法来观察、思考并提出解决办法。这里所说的政治立场、观点和方法，是指中国社会主义革命和建设过程中所形成的定势化的政治理论、路线、方针、政策。这种泛政治化的思维方式对法律理论和实践具有广泛而深刻的影响，不仅支配着很多人对法律性质、任务的认识，而且对国家法律体制的构造、司法机关的管理方式及工作作风、司法人员的选拔等方面都有重要的影响。譬如，在对法律的性质的认识上，强调法的政治性质，而忽视法的其他属性；在对法治的认识上，之所以强调法治，是认为法治是实现某些政治目的和任务的有用工具，而看不到法治的独立自存的价值；在解决问题的思路上，习惯于以政治运动的方式来解决诸如反腐败、执行难等法律问题；在司法人员的选拔上，强调其政治素质，而忽视法律专业素质。这种泛政治化的思维方式的根本缺陷在于，它不是按照法律自身的逻辑来思考和解决法律问题，而仅仅从政治的观点和思路来思考和解决法律问题，使法律认识和实践蒙上一层浓重的政治色彩。
第三是诉讼观念的影响。主要是法律工具主义观念。这种观念片面强调法律是达到某种社会目的的手段，强调法律仅仅是治理社会的工具，忽视了法律作为最高标准的价值，即一切手段和目的都必须服从合法性标准的指引。这一观点的发展就是把诉讼程序作为实现实体的工具，强调了诉讼程序对于实体的有用性和诉讼程序的技术性。 程序工具主义理论影响司法界最为直接的后果即是使司法人员养成“重实体，轻程序”的观念；同时，在片面的工具主义法律观念的影响下，离开合法性这个前提和要求，要求法院和法律为经济发展“保驾护航”的现象时有发生。这极大地损害了司法的公正、公平形象。
最后是司法制度本身缺陷的影响。主要包括法官管理行政化趋势、审判权易受到行政机关的不正当干预、法官保障制度不健全及法官遴选机制不健全等方面。
综上，由于历史和现实的、观念和制度上缺陷的原因，导致我国法官存在实质主义思维方式的倾向，甚至在一些地区可以说是法官思维方式的主流。
三、现代司法理念语境中的法官思维方式及其完善
什么是现代司法理念？现代司法理念是指人们在认识司法客观规律过程中形成的一系列科学的基本观念，是支配人们在司法过程中的思维和行动的意识形态与精神指导，包括中立、公正、独立、民主、效率、公开等。 现代司法理念是法官的灵魂，是法律文化的积累，是司法客观规律的集中反映，它虽然不包括具体的法律制度，不同于普通的司法理论，但它是促使法官这一群体向职业化迈进的总的指导思想。因此可以说，什么样的司法理念，决定了法官群体有什么样的思维方式。同样法官的思维方式也反映了该法官群体有什么样的司法理念。那么，在现代司法理念语境中，法官思维方式应是怎样的呢？
简单地说，现代司法理念语境中的法官思维方式应是与大众思维方式相对应的法律思维方式。法律思维方式是职业法律群体根据法律的品性对人的思维走向进行规范、概括所形成的一种思维定势，是受法律意识和法律技术影响的一种认识社会现象的思维方法。 一般认为，法律思维方式相对于大众思维方式有如特征：
首先，它是一种规范性思维方式。强调的是只有规范的行为方式才能得到法律的保护，而思维方式不符合法律规范要求并作出不规范行为的人，发生纠纷或出现违法行为时，必然是以牺牲自己的利益为代价。
其次，它是一种站在人性恶的立场上思考社会现象和预测人的行为的思维方式。这是因为法律的出台是以调节各种利益关系、克服人性的弱点为目的的，它强调人们思考一切问题应从人性“恶”的角度着眼，并通过法律去规范和约束，以防止各种“恶”的情况出现。
再次，它是一种求实的思维方式。它强调证据的重要性，这与求真、求善、求美的思维方式有本质的不同，因为法官思考的问题总是时过境迁的事实，不能还原，法官也不能大胆设想，只能根据证据来分析、来判定。即法官必须以证据可以证明的事实作为判决的依据。
第四，它是一种利益性的思维方式。这是因为，法治国家的法律是以权利为本位的，法律是为维护人的权利而制定的，从而满足人们趋利避害的心理本能，法律本身也强调利益基础上权利义务的对待性。
最后上，它在审判活动中就是一种确定性的单一思维方式。这是指用法律思维方式思考某一问题时，对事实只能作是或否的判断，而不作非此即彼的判断。
既然在现代司法理念语境中，法官思维方式是法律思维方式中的一类，那么，它是否有独特之处？一位与海瑞同时代的英国著名法官曾经说过，法官具有的是“技术理性”，而普通人具有的是“自然理性”。 也就是说法官思维方式，是根据法律的专门逻辑进行的，这种独特的思维方式是在现代司法理念的指导下，经过长期的专业训练养成的，它有既不同于大众思维方式、又不同于其他法律职业群体思维方式的一些特征。
第一、运用术语进行观察、思考和判断。也有学者将之称为转化性思维方式。
法律术语有三个功能，即交流功能、转化功能和阻隔功能。也许有人会提出这样的问题：法官用大众化的语言来分析、判断不就更贴近人民群众吗？这是一个认识误区。其实法律是一门专门的技术，其中法律术语则是这门技术中的基本因素，是法官区别于他人的基本功，法律术语可以帮助法官之间、法官和其他法律职业群体之间交流时及时抓住问题的要害，使争议点凸显，从而提高司法效率。转化功能是指所有的社会现象，不论是具体还是抽象、不论是春秋大义还是鸡毛蒜皮，经过法官的思维，都可以转化成法律术语进行观察、思考和判断。阻隔功能是指法官并不象行政机关公务员，它没有必要通过贴近民众来赢得尊重和信任。相反，他居中裁判的角色要求与民众保持一定距离，否则会使人们对司法的廉洁性发生怀疑。法律语言还能阻隔非专业思考方式的干扰，法律的发展日益与道德与政治因素相疏离，也主要是由于法律专业文化程度的提高，而法律活动的专业化又取决于一种专门的技术知识的形成。
第二、法官只在程序中思考，严守程序逻辑，只追求程序中的“真”，不同于科学中的求“真”。
程序公正是司法公正的核心，也是法官思维方式重要特征。是指程序在思维中占据优先地位，法官以程序为依托进行思考。例如对足球“黑哨”事件，依大众思维会考虑这些没有职业道德的裁判应该受到法律的惩罚。而这起事件让法官来思考，则会考虑司法介入的程序问题，因为没有相关的司法程序，追究“黑哨”的法律责任无异于空谈。西方有法谚：法的生命在适用。这其实是和经典作家关于审判程序是法律的内部生命的表现的表述不谋而合。从审判程序在已有的制度实践中的作用来看，它主要体现为以下几个方面，从审判程序在已有的制度实践中的作用来看，它主要体现为以下几个方面，其一是对于恣意的限制；其二是作为理性选择的保证；其三将是其作为国家与公民个体间联系纽带的功能；其四是其反思性整合的特性。
此外，法官依托程序进行思考，只追求程序中的真，而不是客观事实的真。在科学研究中，学者们总是在找到事物的客观事实后下结论，在没有发现真理的情况下，是不能也是不应当产生结论的。但在法院的司法活动中，即使在影响法律关系的法律事实查证不清的情况下，法官仍然要对案件事实作出最终的判断，因为司法的目的不是求真，而是求善，是对行为进行价值评判。法官当然要以合法性来思考问题，才能保证对每个案件均能做出及时的裁断。他只考虑以证据推导出的案件事实在法律上是否具有合法性，而不可能追求完完全全的事实的客观真实性。因此，实际发生的事实不被等同于法庭上的“事实”，法庭上的事实只是法庭上证据证明了的情况。法庭上的形式合理性是最高理性。
第三、法官的思维遵循“保守”和“稳妥”。
孟德斯鸠在《论法的精神》中认为：“国家法官只不过是讲法律的嘴巴，仅是被动物，没有能力削弱法的强制性和严格性。”美国大法官马歇尔则把法官说成“只是法律的代言人”。形象地说明了法官的思维方式应遵循“保守”和“稳妥”。
一切规则都是昨天制定的，所有案件的事实都是以前发生的，法官从来没有执行过明天制定的法律和见过明天发生的案件。法官对待社会问题也好，对待法律问题也好，其态度是保守和稳妥，如果法官象行政官那样预测未来、设计未来，过于激进地思考问题，这会使整个社会的法治处于不稳定的状态。法官的权威来源于理性的思维、超然的态度和独立的地位，他们从事法律活动具有被动性，主要表现为法官以“不告不理”为原则，非因诉方、控方请求不作主动干预。由于法官从事的是根据既有法律判断现存矛盾和冲突的工作，而且他还必须运用法律术语在程序内进行思考。所以法官会在思维方式上表现为在分析处理法律问题时应当尽可能的依照遵循先例的原则解释和适用法律，以保证法律的稳定性和可预见性，而不是任意改变法律规则与法律原则。也就是通常所言的较为稳妥甚至保守。法官思维方式的这一特性与法律的内在品质──稳定性有着天然的联系。
第四、法官思维方式具有规则性。也就是说注重缜密的逻辑，谨慎地对待情感和情理等因素。
由于司法是法官以法律规则为标准而对于人们行为的判断。因此，法律规则及其逻辑当然就成为了法官思维不可缺少的内容。规则性思维要求法官注重缜密的逻辑，谨慎地对待情感因素。虽然规则性思维并不绝对排斥情感因素，但它与道德思维、宗教思维的情感倾向有着严格的界限。道德思维是一种以善恶评价为中心的思维活动，而法律判断是以事实与规则认定为中心的思维活动，因此法律思维首先是服从规则而不是首先听从情感。法官也拥有情感并捍卫感情，但是都需要在法律规则的范围内，在法律术语的承载下，来谨慎地斟酌涉及情感的问题。事实上西方法律家的技术理性中也未完全排斥情感因素，鲍西亚在威尼斯的法律规则之中运用严格的逻辑推理说服夏洛克放弃诉讼请求，兼顾了法律逻辑与情感。
第五，法官的思维方式是一种确定性思维，判断的结论问题非此即彼，不同于政治思维的“权衡”特点。
卢梭说过：“法律规定了一定行为与一定后果之间稳定的因果关系，将人类一定行为固定化、法律化了。” 法官的思维具有确定性是法律内在的品质──确定性的必然要求。同时也是诉讼性质所决定的，诉讼的性质要求一方胜诉，另一方败诉，所以法官的判决总是有利于一方而不利于另一方。法律必须对许多不允许妥协的问题作出决定。
显然，现代司法理念语境中的法官思维方式是法治国家重要条件之一。在我国，要进一步完善法官思维方式，在内因上，广大法官必须摒弃一切陈旧的观念，树立现代司法理念，不断提高自身素质，训练自己的职业思维能力，排除泛伦理化或泛政治化的思维方式的影响，用法律的逻辑去思考、去判断一切社会现象。在外因上，要排除司法体制弊端对完善法官思维方式的障碍，避免法官管理行政化，确保司法独立，杜绝行政权力对司法权的不当干预，进一步健全法官保障制度和法官遴选机制等。法官职业化建设是今后法院队伍建设的努力方向和工作重点。笔者坚信，随着法官职业化建设的不断深入，现代司法理念的确立，法官的职业思维方式必将趋向同一，从而进一步促进法制的统一和司法的权威性，最终实现党的十六大报告中提出的依法治国方略。


最高法


关于第二审人民法院审理被害人对刑事案件中附带的民事诉讼部分提出的上诉应全案审查并就附带民事诉讼部分作出终审裁判的批复
最高法


批复
陕西省高级人民法院：
你院陕高法研字〔1988〕5号《关于刑事附带民事案件的被告人不上诉而被害人对民事部分提出上诉时，二审法院如何适用法律程序问题的请示》收悉。经研究，答复如下：
对于刑事附带民事案件，被告人对刑事判决部分不上诉，人民检察院也未抗诉，只是被害人作为附带民事诉讼的的原告人对附带民事诉讼部分提出上诉的，第二审人民法院不仅要审查附带民事诉讼部分，也要审查刑事诉讼部分，以正确确定民事责任，并就附带民事诉讼部分作出终审裁
判。第一审刑事判决在上诉期满后即发生法律效力。如果在第二审审理中发现第一审刑事判决确有错误，应当依照审判监督程序处理。如果应送监执行的刑事被告人仍需作为第二审中的附带民事诉讼的被告人参加诉讼时，为便于审理，在第二审附带民事诉讼部分未审结之前，可暂缓送监执
行。
此复
1988年5月11日



1988年5月11日