政府采购救济机制中的前置程序/谷辽海

作者:法律资料网 时间:2024-06-28 18:57:44   浏览:9265   来源:法律资料网
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政府采购救济机制中的前置程序

作者:谷辽海
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自我国《政府采购法》实施后,两年多来的政府采购活动,往往将质疑程序作为质疑供应商维权提起投诉之前不得不经过的阶段,简称为政府采购救济机制中的前置程序。实践中,质疑供应商如果未经过这一前置程序,行政主体一般就不受理投诉。

2004年8月11日,我国财政部出台并于同年9月11日实施的《政府采购供应商投诉处理办法》(以下简称《处理办法》),明确规定了政府采购救济途径中的质疑前置程序。根据该办法第七条规定,供应商认为采购文件、采购过程、中标和成交结果使自己的合法权益受到损害的,应当首先依法向采购人、采购代理机构提出质疑。对采购人、采购代理机构的质疑答复不满意,或者采购人、采购代理机构未在规定期限内做出答复的,供应商可以在答复期满后15个工作日内向同级财政部门提起投诉。由于有了质疑程序这一前置阶段,无形中增加了投诉供应商有效保护自己合法权益的时间长度和累赘。在质疑程序前置的情况下,行政主体受理投诉案件以质疑程序的经过为前提条件。采购人或采购代理机构若不受理质疑申请,或在法定期限内不做出答复意见,在此情形下,表明争议没有获得解决,甚至还可能存在采购主体的某种违法乱纪行为。此时视为质疑程序前置阶段已经过,允许相对人求助于行政救济途径,即行政主体对供应商的投诉予以受理。

虽然质疑程序前置有其自身存在的合理性,通过采购主体与供应商之间双方自行解决争议,它可以化解一些内部矛盾,使某些纠纷平息于质疑阶段,避免行政投诉程序的提起,从而在一定程度上节省了行政管理资源。但是,质疑程序前置有悖于我国《政府采购法》的立法宗旨,限制了供应商自由选择法律救济途径的权利。例如《处理办法》规定:“......供应商认为采购文件、采购过程、中标和成交结果使自己的合法权益受到损害的,应当首先依法向采购人、采购代理机构提出质疑......"。又如《处理办法》第十条规定:"投诉人提起投诉应当符合下列条件:投诉人是参与所投诉政府采购活动的供应商;提起投诉前已依法进行质疑;投诉书内容符合本办法的规定;在投诉有效期限内提起投诉......"。行政规章的这些规定内容将供应商质疑途径作为供应商寻求行政法律救济之前的初始阶段和不可缺少的一道程序,从而剥夺了法律所赋予供应商可以寻求多元救济途径的选择权。这样一来,我国政府采购立法对弱势群体供应商所赋予的倾斜保护权利无形之中被化为乌有。行政规章前述所明确规定的质疑前置程序,与我国《政府采购法》第五十一条、第五十二条、第五十四条的内容相冲突!从我国政府采购法立法初衷来看,由于采购主体掌握着采购对象的众多权利或称权力,客观上采购主体与供应商的地位是不平等的,且供应商的合法权益经常遭遇政府采购主体的侵害。为了保护政府采购当事人中的弱势群体,法律赋予供应商享有多元的权利救济途径,其中之一就是有权向采购主体提出质疑。

在政府采购活动中,采购主体有决定供应商的资格、采购方式和采购程序、评标标准和方式、评标和定标结果等等权利。虽然与供应商都是属于政府采购当事人,在法律上享有平等的地位,但采购主体与供应商的地位客观上并不平等。故我国法律赋予供应商享有选择各种救济途径的权利。根据我国政府采购法第六章质疑与投诉的内容,对政府采购活动事项有疑问的,认为采购文件、采购过程和中标、成交结果使自己的权益受到损害的,对采购人、采购代理机构的答复不满意或者采购人、采购代理机构未在规定的时间内做出答复的等等问题,供应商可以向采购主体或者政府采购的监督管理部门提出,也可以不提出。这里供应商选择救济的权利是任意性法律规范,是否行使的权利由供应商自由选择。我们再来看法律对采购主体以及行政主体的义务性规范。不论是采购人还是采购代理机构,对于供应商的质询,都应当及时做出答复,而行政主体对供应商的投诉也是应当及时做出处理。笔者从法律赋予供应商的数个“可以”以及法律对采购主体和行政主体的多个“应当”进行对比,在政府采购救济途径方面,供应商享有的基本上是权利,而采购主体和行政主体所应承担的更多的是义务。由此可见,我们不难明白我国政府采购法的立法宗旨和对供应商合法权益的倾斜保护。然而,财政部出台的《处理办法》这部行政规章却妨碍了法律赋予供应商的多元救济途径。这里笔者还需要指出立法所存在的缺陷。从现行法律规定的内容来看,对于质疑程序中,就供应商所提出的询问、质疑,不论是采购人还是采购代理机构都有法定义务及时做出答复和处理。然而,作为一种义务性的行为规范,相对人如果不遵守这一行为规范应该承担怎样的法律后果即法律责任,我国的政府采购法中并没有做出相应的规定,相关的行政规章也没有给予非常确定的答复。无法律责任的行为规范是难以建立起良好法律秩序的。故我国立法对采购主体所规定的质疑程序中的义务性规范,执行起来无相应的法律责任保障。

财政部关于质疑程序前置的行政规章内容除了与我国《政府采购法》存在着抵触,还与我国其它法律相冲突。由于政府采购法中缺少公开招投标的相应章节,而政府采购的主要采购方式是公开招投标,故实践中的许多案件都须援引我国《招标投标法》的规定。而招投标采购方式所引起的争议,虽然是属于政府采购监管部门的主管范围,但我们又离不开《招标投标法》的调整,包括招标投标的法律责任和救济途径。根据我国《招标投标法》第六十五条规定,投标人和其他利害关系人认为招标投标活动不符合本法有关规定的,有权向招标人(即采购主体)提出异议或者依法向有关行政监督部门投诉。我们从这一法律条款中不难发现,投标供应商可以向采购主体提出异议,也可以向行政主体提出投诉。究竟选择哪个部门来处理采、供之间的争议,决定权完全掌握在投标供应商的手中。可非常遗憾的是,我国财政部颁发的《政府采购供应商投诉处理办法》中的质疑程序前置与我国的上位法《政府采购法》、《招标投标法》所规定的内容发生了严重的撞车和冲突。我国的《政府采购法》和《招标投标法》都是属于同一位阶的两部法律,具有同样的法律效力。行政法规和行政规章的内容不得与前述两部法律发生任何的冲突。根据我国宪法和立法法的规定,下位法必须服从上位法,下位法不得与上位法的内容相矛盾、相抵触。行政规章的内容如果与法律相冲突,那么抵触的内容必然无效。为了维护我国法制的统一,笔者认为,必须废除行政规章中无效的内容,从而有利于维护我国政府采购法的严肃性,以保证全国政府采购市场在统一的法制轨道上健康地运行。
(注:本文出自群众出版社出版的《法治下的政府采购》一书)

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国家工商行政管理局企业注册局关于一九九四年度年检工作的通知

国家工商局企业注册局


国家工商行政管理局企业注册局关于一九九四年度年检工作的通知
国家工商局企业注册局



各省、自治区、直辖市工商行政管理局:
1994年度年检即将开始,各级工商行政管理机关要重视这项工作,合理调配人力、物力,保证按时完成任务。为做好1994年度年检工作,现就有关事宜通知如下:
一、年检工作开始前,应力求通过宣传,增强企业年检意识,采职各种措施,促使企业自觉主动参检,提高年检率。
二、要注重年检质量,强化年检力度,避免走形式,走过场。为增强年检材料的真实性和可信性,便于登记机关的监督管理,下列企业除提交年检报告书、资产负债表外,还须提交会计师事务所或审计事务所出具的注册资本到位情况的验资报告:
1、1994年7月1日以后设立的有限责任公司、股份有限公司;
2、房地产开发公司;
3、非银行金融企业;
三、外商投资企业年检提交的材料仍按去年年检办法执行,其查帐报告必须由中国境内的会计师事务所或审计事务所出具。
四、继续使用国家工商行政管理局统一制发的年检报告书、94年检标识,做好年检标识的发放和保管工作。各级工商局及各授权局要抓紧年检工作总结和年检资料的汇总,于1995年5月31日前将年检工作总结、年检资料汇总表和外商投资企业年检情况资料软盘一并报国家工商
局企业注册局。如有特殊情况可延长一个月。外商投资企业年检情况资料软盘中每个企业的信息应不少于《年检报告书》中第1页至第3页中的项目,原由各授权局向我局报送《年检报告书》的办法不再执行。我局授权的省、自治区工商局负责对本地区内其他授权局报送的年检汇总表进行
汇总,并及时将本地区及本局的汇总表分别报送我局。
期货经纪有限公司的年检工作继续执行工商企字〔1994〕第14号文件。
五、对从事年检工作的干部要加强培训,努力提高他们的业务水平,做到有法必依,执法必严。有条件的地方应当积极推广年检资料计算机管理。
各地在贯彻本通知过程中遇到问题,请及时向我局反映。



1994年12月5日
  危险驾驶罪,是指在道路上驾驶机动车追逐竞驶,情节恶劣的,或者在道路上醉酒驾驶机动车的行为。本罪可分为追逐竞驶情节恶劣和醉酒驾驶两种类型。
  犯罪构成
  从犯罪构成的四要件和主要特征,简析如下:
  (1)犯罪客体:是道路运输的正常秩序和公共安全。在道路上驾驶机动车追逐竞驶,或者醉酒驾驶,不但违反道路运输法律法规,侵害道路运输的正常秩序,还对道路上不特定多数人的生命健康和财产安全具有较大的抽象危险性。为实现刑法的预防功能,将该违法行为规定为犯罪,可以有效的惩治和威慑该类不法行为。
  (2)客观方面:表现为在道路上追逐竞驶,情节恶劣,或者在道路上醉酒驾驶机动车的行为。《道路交通安全法》第119条规定,“道路”,是指公路、城市道路和虽在单位管辖范围但允许社会机动车通行的地方,包括广场、公共停车场等用于公众通行的场所。
  (3)犯罪主体:为一般主体,即年满16周岁且具有刑事责任能力的自然人。
  (4)主观方面:为故意犯罪,既可以是直接故意,也可以是间接故意。
  如何理解“追逐竞驶”?
  追逐竞驶,是指出于竞技、追求刺激、斗气或其他原因,在道路上驾驶机动车与其他车辆竞相行驶,影响其他车辆正常行驶,严重影响社会秩序和道路交通安全的行为。
  (1)所谓“追逐”,是指追赶、追击;所谓“竞驶”,是指竞相行驶。主要表现为:在道路上高速、超速行驶,随意追逐、超越其他车辆,频繁、突然并线,近距离驶入其他车辆之前等。
  (2)追逐竞驶不同于飙车,追逐竞驶主要表现为两辆以上机动车相互追逐,以影响对方车辆正常行驶为目的;飙车则不以影响其它车辆正常行驶为目的,主要是超速行驶。
  (3)追逐竞驶不同于超速行驶,超速行驶属于行政处罚的范围,一人独自超速行驶或多人欠意思联络的同时超速行驶,不属于追逐竞驶。
  (4)追逐竞驶通常是两车驾驶人有共同犯意,相互追逐;但是单一驾驶人以影响其他车辆正常行驶为目的,随意追逐、超越其他车辆,频繁、突然并线,近距离驶入其他车辆之前等,情节恶劣的,也可以独自构成本罪。
  如何掌握追逐竞驶“情节恶劣”?
  在道路上驾驶机动车追逐竞驶,只有情节恶劣的,才构成犯罪。“情节恶劣”,包括以下情形[ 张军:《刑法修正案(八)》条文及配套司法解释理解与适用,北京:人民法院出版社,2011年5月。第170-172页。]:
  (1)酒后、吸食毒品后追逐竞驶。行为人饮酒后,会使视觉能力变差,运动反射神经迟印,对外界的反应能力及控制能力就会下降,处理紧急情况的能力也随之下降。吸食毒品后,行为人的大脑会产生极度兴奋或者抑制作用,辨认能力和控制能力会严重减退,失去正常驾驶能力。酒后、吸毒后,追逐竞驶,具有较一般追逐竞驶行为更大的社会危害性,对不特定多数人的生命健康和财产安全具有更为严重的危害,应当认定为“情节恶劣”。
  (2)无驾驶资格追逐竞驶。无驾驶资格包括:未取得驾驶证的、被吊销驾驶证的、禁止驾驶期内的、驾驶准驾车型以外机动车的。
  (3)驾驶非法改装的机动车追逐竞驶。非法改装的机动车,是指擅自改变出厂时的结构、构造或特征的机动车,包括改变机动车的动力、灯光、操作、尾气排放、冷却、制动、消音、悬挂、方向系统和外观结构、车胎轮毂等。这些改装如果使机动车的车速、车载大幅提高,或者安全性能下降,就具有明显的社会危险性,应当认定为“情节恶劣”。
  (4)以超过规定时速百分之五十的速度追逐竞驶。
  (5)在车流量大、行人多的道路上追逐竞驶。
  (6)多人或者多次追逐竞驶。
  (7)追逐竞驶引起交通堵塞或者公共恐慌的。
  (8)使用伪造、变造或者其他机动车号牌,或者故意遮挡、污损、不按规定安装机动车号牌的。
  (9)因追逐竞驶或者飙车受过行政处罚,又在道路上追逐竞驶。
  (10)以影响他人正常驾驶,意图给对方人身或财产造成损害为目的的追逐竞驶。
  (11)其他应当认定为情节恶劣的情形。如:以追逐竞驶作为赌博手段的,或者因追逐竞驶发生交通事故,或者造成人员受伤或财产损毁,但尚不构成交通肇事罪或其他犯罪的。
  “醉驾”的相关问题
  (1)醉酒的标准,理论上可以采用相对醉酒标准(血液中酒精含量达到规定的醉酒标准后,再辅之以判断饮酒人的具体情况,以判断是否处于醉酒状态)和绝对醉酒标准(血液中酒精含量达到规定的醉酒标准后,一律认定为醉酒)两种,我国目前实践中采用的是绝对醉酒标准。根据《车辆驾驶人员血液、呼气酒精含量阈值与检验》(GB19522-2004),车辆驾驶人血液中酒精含量大于或等于80mg/100mL为醉酒驾车,大于20或等于20mg/100mL,小于80mg/100mL的为饮酒驾车。
  (2)醉酒的检测,可以采取呼气酒精含量检验和血液酒精含量检验两种方法。实践中,往往是首先进行呼气酒精检测,发生以下四种情况的,再采取血液酒精含量检验:①死亡事故;②不能或拒绝进行呼气酒精检测;③当场否认呼气酒精检测结果;④伤人事故呼气检出酒精。对于涉嫌犯罪的,应当进行血液酒精含量检验,并以血液的检验结果为依据。
  (3)醉酒驾驶机动车构成的犯罪为抽象危险犯,即只要实施了醉酒驾驶的行为,不需要发生危害公共他全的具体结果,也不论情节是否恶劣,均构成危险驾驶罪。但如果在特定情况下,醉酒驾驶行为根本不会具备严重危害不特定多数人的生命健康和公共财产安全的危险,则不能认定为危险驾驶罪。[ 张军:《刑法修正案(八)》条文及配套司法解释理解与适用,北京:人民法院出版社,2011年5月。第173页。]例如:醉酒后在荒野道路上驾驶机动车的,在空无一人的操场或停车场短暂驾驶机动车的,醉酒后驾驶电动车的。根据刑法第十三条的规定,如果危害社会行为情节显著轻微危害不大,不认为是犯罪。对于情节轻微不需要判处刑罚的,可以免予刑事处罚。
  (4)醉酒驾驶属于故意犯罪,行为人必须认识到自己是在醉酒状态下驾驶机动车。但是,对于醉酒状态的认识不需要十分具体(不需要认识到血液中的酒精具体含量),只要有大体上的认识即可。一般来说,只要行为人知道自己喝了一定量的酒,事实上又达到了醉酒状态,并驾驶机动车的,就可以认定其具有醉酒驾驶的故意。认为自己只是酒后驾驶而不是醉酒驾驶的辩解,不能排除故意的成立。即使行为人没有主动饮酒(饮料中被他人掺人酒精),但驾驶机动车之前或者当时意识到自己已经饮酒的,也应认定具有醉酒驾驶的故意。当然,如果没有主动饮酒,也没有意识到自己已经饮酒的,排除故意的成立。[ 张明楷:刑法学(第四版),北京:法律出版社,2011年7月。第638页。]
  危害驾驶罪的共同犯罪
  具有下列情形之一的,构成危险驾驶罪的共犯[ 同注1,第177-178页]:
  (1)机动车所有人、持有人明知他人实施追逐竞驶或者醉酒驾驶等危险驾驶行为而为其提供机动车的。
  (2)组织、参与机动车追逐竞驶活动,或提供便利的。
  (3)明知他人为追逐竞驶目的改装车辆而提供改装服务的。
  危险驾驶罪与以危险方法危害公共安全罪
  《刑法》第一百三十三条之一第二款规定,有危险驾驶行为,同时构成其他犯罪的,依照处罚较重的规定定罪处罚。而交通肇事罪和以危险方法危害公共安全罪的法定刑明显高于危险驾驶罪,故需要区分危险驾驶罪和以危险方法危害公共安全罪。
  (1)根据《刑法》第114条和115条的规定,以危险方法危害公共安全罪具体分为以危险方法危害公共安全罪(未造成严重后果)、以危险方法危害公共安全罪(造成严重后果)和过失以危险方法危害公共安全罪三种,鉴于以危险方法危害公共安全罪(造成严重后果)在客观方面需要造成严重后果,过失以危险方法危害公共安全罪在主观上为过失,与危险驾驶罪明显不同,故不作重点讨论。
  (2)以危险方法危害公共安全罪(未造成严重后果),是指故意以放火、决水、爆炸、投放危险物质以外的并与之相当的危险方法,足以危害公共安全的行为。该罪属于具体危险犯,即以与以放火、决水、爆炸、投放危险物质相当的方法,对不特定多数人的生命和财产安全产生了具体危险的,应当认定构成以危险方法危害公共安全罪。
  (3)通常而言,危险驾驶并具有以下情形之一的,应当认定为出现具体危险,如果认定主观上系故意的,以以危险方法危害公共安全罪论处:①因醉酒而基本丧失驾驶能力后在车流量大、行人多的道路上驾驶机动车高速行驶的。②在车流量大、行人多的道路上闯红灯或者不听从交警指挥追逐竞驶的。③驾驶安全装置不全或安全机件失灵的机动车追逐竞驶的。④以超过规定时速一倍的速度追逐竞驶的。⑤其他存在具体危害的情形。[ 同上,第175-176页。]
  (4)如果是出于报复社会、泄愤等目的,有对社会造成现实危害的意图,故意采取危险驾驶机动车的方法,足以危害公共安全的,应认定为以危险方法危害公共安全罪。
  危险驾驶罪与交通肇事罪
  交通肇事罪的法定刑高于危险驾驶罪,故根据《刑法》第一百三十三条之一第二款的规定,驾驶人符合危险驾驶罪的犯罪构成,同时又符合交通肇事罪的犯罪构成的,应认定为交通肇事罪。
  危险驾驶罪与故意杀人罪、故意伤害罪、赌博罪等
  (1)如果行为人出于故意杀人、故意伤害的目的,为壮胆、制造交通事故假相等采取危害驾驶方式的,应当认定为故意杀人罪或故意伤害罪。
(2)如果行为人出于赌博目的,为赢得高额赌注而追逐竞驶的,按赌博罪处理。