论股东有限责任例外适用/黄洪流

作者:法律资料网 时间:2024-06-30 19:08:23   浏览:9706   来源:法律资料网
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论股东有限责任例外适用

内容提要
在公司治理中,供应商、消费者和劳动者等利益相关者等都是以债权人身份参与公司治理的,因此,如何保护债权人,平衡债权人与股东的利益是公司法的一个重大课题。现代公司制度赋予股东有限责任保护是生产社会化的必然选择。而股东受有限责任保护,在出资范围内对公司债务承担责任存在固有缺陷及局限性,有限责任不可避免会被滥用。债权人与股东利益冲突就集中表现在公司控制股东利用有限责任的保护,滥用控制权,转嫁公司经营风险和成本的问题上。从公司治理的角度来看,因为各国公司治理的制度环境不同,解决这一问题的制度安排与选择也就不同,排除或限制股东有限责任的适用并不是解决控制股东滥用有限责任、损害债权人利益的唯一手段。股东有限责任例外适用的范围和条件取决于合同与公司立法等事前制度安排的完备性程度,其本质上是要克服股东有限责任制度固有的缺陷,解决事前防范机制的不完备性,通过排除或限制有限责任对控制股东的适用,追究滥用有限责任的控制股东的民事责任,为因控制股东滥用有限责任而受到损害的债权人提供有效的法律救济,兼顾效率与公平。从股东有限责任例外适用的法律效力来看,它并不影响公司法人格地位,也不影响其他股东依照公司法享有的有限责任。因此,从其本质内涵上来说,美国“揭穿公司面纱”、德国“直索责任”和日本“公司法人格否认”等概念都不能准确表达其本质含义,容易引起误导。
在司法实践中,在维护股东有限责任价值与保护债权人权益之间如何掌握一个最佳平衡点,兼顾效率与公平,一直是学术界争论的焦点,存在各种各样的学说,实践中的做法也有很大不同。如美国“揭穿公司面纱”理论有工具说、替身说、欺诈说、代理说、企业整体说等学说;德国“直索责任”理论有主观滥用说、客观滥用说和法律规定适用说;日本“法人格否认”理论有中义说、狭义说和广义说。尽管其理论依据及适用的范围与条件有些不同,但本质上这些制度都是限制或排除有限责任的适用,追究控制股东滥用控制权的法律责任,保护债权人的利益。英国则把法律调节的重心放到董事身上,通过加强董事责任防止有限责任被滥用。从股东有限责任例外适用的条件看,控制股东是被追索对象,判断是否是控制股东有两种途径,一是从股权结构,二是从股东对公司的影响力;保护对象是债权人;客观要件是控制股东有滥用有限责任的行为并造成公司部分或全部丧失偿债能力;主观要件争论焦点在于对欺诈或恶意的举证责任分配问题;因果关系上要求控制股东滥用控制权和债权人损害之间要有因果关系。
集团公司是现代社会化大生产普遍采用的一种组织形式,出于战略统一安排的需要,控股公司之间经常性通过关联交易安排在集团内部进行资产和利润转移,调节资源的分配。集团公司组织结构和股权结构为公司控制股东滥用控制权提供极大的便利,这就给子公司或关联公司债权人的保护带来了极大的挑战,因此,股东有限责任例外适用在集团公司越来越多被广泛地用来保护债权人的利益。在学界有人提出“企业说”,主张将集团公司看成是单一的法人,将集团公司子公司与关联公司债权债务合并到集团公司进行处理,排除或限制有限责任对控股公司的适用。目前,这一主张已被有些国家在司法实践和立法中所接收。
长期以来公司被看作是为股东谋求利益最大化的社团组织,在公司治理中,消费者和劳动者以及社会公众被排除在外。随着社会的发展进步,公司越来越多被看作是一个高度社会化的组织,其存在与发展关系到消费者、劳动者和社会公众的合法权益,他们作为利益相关者参与公司治理的权利越来越多地受到强调。在这种背景下,当消费者、劳动者和社会公众的利益因为控制股东滥用其对公司控制权而受到侵害时,股东有限责任例外适用也就越来越多被用来保护他们的合法权益。从国外的发展趋势来看,与公司供应商或贷款人等自愿债权人相比较,在保护消费者、劳动者和社会公众上,法院在适用股东有限责任例外上更为严格。
自改革开放以后,我国确立股东有限责任制度,由于公司文化基础薄弱,投资者保护、债权保护法律制度不健全,公司治理水平低,加之我国大多数公司都是国有股一股独大,股东有限责任滥用现象因此而日渐增多,集中体现在逃废债现象上。在打击逃废债的过程中,我国也逐渐确立股东有限责任例外适用制度,但远不够完善,需要在公司治理整体框架中进一步完善。要解决一问题,充分发挥股东有限责任制度的价值,创造良好的信用环境和投资环境,有必要借鉴国外股东有限责任例外适用制度方面积累起来的宝贵经验和好的做法,将其纳入公司立法,并明确规定其适用的范围和条件。

Abstract

In corporate governance, providers, consumers and employee all participate in corporate governance in the name of creditors, how to protect the creditors is one of the most important tasks of corporate governance. The conflicts between shareholders and creditors concentrate on the abuse of limited liability by controlling shareholders. For this purpose, the developed countries, such as the United States, Germany and Japan create some institutions to solve this problem. The application scope and conditions of “lifting the corporate veil” in the United States, “direct claim against the shareholder” in Germany and “disregard of corporate personality” in Japan are different, but they have the same effects, play an important role in protecting the interests of creditors, depriving shareholders of the protection of limited liability of shareholders in nature.
Exceptional application of limited liability of shareholders is not the only choice to protect the creditors from the abuse of limited liability of controlling shareholders; there are many substitutes, which have the same functions. Different countries have different choices, which depend on the institutional environment of corporate governance. The essence lies in the need to balance interest of the creditors and shareholders. Deprive the controlling shareholders of the protection of limited liability do not affect other shareholders the status of corporate and other shareholders’ right of limited liability.
Group companies are the common corporate structure of big companies. Controlling companies often require the subsidiary companies behave in conform to the strategy of group companies. These often cause subsidiary companies being unable to pay their debt. So depriving the protection of limited liability of controlling companies is the best way to protect the creditors.
It has been universally accepted that consumers, employee and the public are the stakeholders of corporations. They often become victims of abuse of limited liability of controlling shareholder. Corporate governance should not neglect their interest. Recently, exceptional application of limited liability of shareholders are more and more be used to protect the consumers, employee and the public.
In our countries, more and more limited liability corporation come into being, abusing limited liability became more and more serious. More and more controlling shareholder abuse limited liability to escape their obligation and liability (taofeizhai) owned to banks. In the process of crack down the taofeizhai, courts developed the rule of exceptional application of limited liability of shareholders, but they are far from perfect, need further improving under the frame of corporate governance. We can use the good foreign experiences to improve this institution, specify the application scope and conditions.






















目 录

一、 股东有限责任例外适用概述……………………………………页
(一)股东有限责任的价值……………………………………………页
(二)股东有限责任例外适用的本质内涵……………………………页

二、 股东有限责任例外适用的法理基础……………………………页
(一)股东有限责任制度的缺陷及局限性……………………………页
(二)事前防范机制¾¾合约及法律的不完备性
(三)兼顾效率与公平的事后救济机制………………………………页

三、有关国家股东有限责任例外适用的比较…………………………页(一)有关国家股东有限责任例外适用基本观点的比较……………页
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水利部关于修改部分水利行政许可规章的决定

水利部


中华人民共和国水利部令

第24号

  《水利部关于修改部分水利行政许可规章的决定》已经2005年6月22日水利部部务会议审议通过,现予公布,自公布之日起施行。

部长 汪恕诚

二○○五年七月八日



水利部关于修改部分水利行政许可规章的决定

根据《中华人民共和国行政许可法》和国务院有关文件的要求,水利部对有关水利行政许可的部分规章进行了修改。水利部以前制定的规章和规范性文件与本决定不一致的,以本决定为准。

一、开发建设项目水土保持方案编报审批管理规定(1995年5月30日水利部令第5号发布)
(一)第二条“必须在项目可行性研究阶段编报水土保持方案,并根据批准的水土保持方案进行前期勘测设计工作。”修改为:“必须编报水土保持方案。其中,审批制项目,在报送可行性研究报告前完成水土保持方案报批手续;核准制项目,在提交项目申请报告前完成水土保持方案报批手续;备案制项目,在办理备案手续后、项目开工前完成水土保持方案报批手续。经批准的水土保持方案应当纳入下阶段设计文件中。”
(二)第二条后增加一条,作为第三条:“开发建设项目的初步设计,应当依据水土保持技术标准和经批准的水土保持方案,编制水土保持篇章,落实水土流失防治措施和投资概算。初步设计审查时应当有水土保持方案审批机关参加。”
(三)第三条第二款:“在山区、丘陵区、风沙区修建铁路、公路、水工程、开办矿山企业、电力企业和其他大中型工业企业,必须编报‘水土保持方案报告书’。”修改为:“凡征占地面积在一公顷以上或者挖填土石方总量在一万立方米以上的开发建设项目,应当编报水土保持方案报告书;其他开发建设项目应当编报水土保持方案报告表。”
第三款:“在山区、丘陵区、风沙区开办乡镇集体矿山企业、开垦荒坡地、申请采矿、以及其他生产建设单位和个人,必须填报‘水土保持方案报告表’。”修改为:“水土保持方案报告书、水土保持方案报告表的内容和格式应当符合《开发建设项目水土保持方案技术规范》和有关规定。”
(四)第四条:“水土保持方案的编报工作由生产建设单位负责。具体编制水土保持方案的单位,必须持有水行政主管部门颁发的《编制水土保持方案资格证书》,编制水土保持方案资格证书管理办法由国务院水行政主管部门另行制定。”修改为:“水土保持方案的编报工作由开发建设单位或者个人负责。具体编制水土保持方案的单位和人员,应当具有相应的技术能力和业务水平,并由有关行业组织实施管理,具体管理办法由该行业组织制定。”
(五)删去第五条。
(六)第七条“项目单位或个人在领取国务院水行政主管部门统一印制的《水土保持方案合格证》后,方能办理其他批准手续。”修改为:“水土保持方案必须先经水行政主管部门审查批准,开发建设单位或者个人方可办理土地使用、环境影响评价审批、项目立项审批或者核准(备案)等其他有关手续。”
(七)第八条第二款:“中央审批立项的生产建设项目和限额以上技术改造项目水土保持方案,由国务院水行政主管部门审批。”修改为:“中央立项,且征占地面积在五十公顷以上或者挖填土石方总量在五十万立方米以上的开发建设项目或者限额以上技术改造项目,水土保持方案报告书由国务院水行政主管部门审批。中央立项,征占地面积不足五十公顷且挖填土石方总量不足五十万立方米的开发建设项目,水土保持方案报告书由省级水行政主管部门审批。”
第三款:“地方审批立项的生产建设项目和限额以下技术改造项目水土保持方案,由相应级别的水行政主管部门审批。”修改为:“地方立项的开发建设项目和限额以下技术改造项目,水土保持方案报告书由相应级别的水行政主管部门审批。”
第四款:“乡镇、集体、个体及其他项目水土保持方案,由其所在县级水行政主管部门审批。”修改为:“水土保持方案报告表由开发建设项目所在地县级水行政主管部门审批。”
(八)第九条:“县级以上各级水行政主管部门应在接到‘水土保持方案报告书’或‘水土保持方案报告表’之日起,分别在60天、30天内办理审批手续。逾期未审批或者未予答复的,项目单位可视其编报的水土保持方案已被确认。
“对特殊性质或特大型生产建设项目水土保持方案的审批时限可适当延长,延长时限最长不得超过半年。”修改为:“开发建设单位或者个人要求审批水土保持方案的,应当向有审批权的水行政主管部门提交书面申请和水土保持方案报告书或者水土保持方案报告表各一式三份。
“有审批权的水行政主管部门受理申请后,应当依据有关法律、法规和技术规范组织审查,或者委托有关机构进行技术评审。水行政主管部门应当自受理水土保持方案报告书审批申请之日起二十日内,或者应当自受理水土保持方案报告表审批申请之日起十日内,作出审查决定。但是,技术评审时间除外。对于特殊性质或者特大型开发建设项目的水土保持方案报告书,二十日内不能作出审查决定的,经本行政机关负责人批准,可以延长十日,并应当将延长期限的理由告知申请单位或者个人。”
(九)第十条:“《中华人民共和国水土保持法》实施前已建、在建和技术改造项目,项目单位或个人必须在本规定颁布之日起3个月内依照本规定负责编报水土保持方案,补办审批手续。”修改为:“水土保持方案报告的审批条件如下:
“(一)符合有关法律、法规、规章和规范性文件规定;
“(二)符合《开发建设项目水土保持方案技术规范》等国家、行业的水土保持技术规范、标准;
“(三)水土流失防治责任范围明确;
“(四)水土流失防治措施合理、有效,与周边环境相协调,并达到主体工程设计深度;
“(五)水土保持投资估算编制依据可靠、方法合理、结果正确;
“(六)水土保持监测的内容和方法得当。”
(十)第十二条后增加一条,作为第十三条:“水土保持方案未经审批擅自开工建设或者进行施工准备的,由县级以上人民政府水行政主管部门责令停止违法行为,采取补救措施。当事人从事非经营活动的,可以处一千元以下罚款;当事人从事经营活动,有违法所得的,可以处违法所得三倍以下罚款,但是最高不得超过三万元,没有违法所得的,可以处一万元以下罚款,法律、法规另有规定的除外。”
(十一)删去附件1和附件2。

二、开发建设项目水土保持设施验收管理办法(2002年10月14日水利部令第16号发布)
(一)第五条第一款:“县级以上人民政府水行政主管部门负责开发建设项目水土保持设施验收工作的组织实施和监督管理。”修改为:“县级以上人民政府水行政主管部门或者其委托的机构,负责开发建设项目水土保持设施验收工作的组织实施和监督管理。”
(二)第八条“在开发建设项目竣工验收阶段”修改为:“开发建设项目土建工程完成后,应当及时开展水土保持设施的验收工作。”
(三)删去第九条。
(四)第十二条“收到验收申请”修改为“受理验收申请”。
(五)第十四条增加一款,作为第一款:“县级以上人民政府水行政主管部门应当自受理验收申请之日起二十日内作出验收结论。”
原第一款:“对验收合格的项目,水行政主管部门应当及时办理验收合格手续,出具水土保持设施验收合格证书,作为开发建设项目竣工验收的重要依据之一。”作为第二款,修改为:“对验收合格的项目,水行政主管部门应当自作出验收结论之日起十日内办理验收合格手续,作为开发建设项目竣工验收的重要依据之一。”

三、水文水资源调查评价资质和建设项目水资源论证资质管理办法(试行)(2003年2月21日水利部令第17号发布)
(一)删去第四条第一款“并对资质证书的发放实行总量控制”。
(二)第十二条“申请取得甲级资质的,在报水利部前,应当先报省级水行政主管部门,由省级水行政主管部门提出初步审查意见”修改为:“申请取得甲级资质的,应当报请所在地省级水行政主管部门初步审查;省级水行政主管部门应当自受理资质申请之日起二十日内将初步审查意见和全部材料报送水利部审批。”
(三)第十二条增加一款,作为第二款:“水利部和省级水行政主管部门于每年6月1日至6月30日集中受理水文、水资源调查评价资质和建设项目水资源论证资质申请。”
(四)第十三条增加一款,作为第一款:“水利部和省级水行政主管部门在审查资质申请时,应当组织专家评审,并将专家评审所需时间书面告知申请单位。”
第十三条“水利部或者省级水行政主管部门收到申请材料后,应当在三十日内完成审查工作,并自作出决定之日起十日内,向符合条件的申请单位颁发资质证书;向不符合条件的申请单位发出书面通知,并说明理由。”作为第二款,修改为:“水利部应当自受理资质申请,或者收到省级水行政主管部门报送的初步审查意见和全部材料之日起二十日内作出审查决定;省级水行政主管部门应当自受理资质申请之日起二十日内作出审查决定。同意颁发资质证书的,应当自作出审查决定之日起十日内,向申请单位颁发资质证书;不予颁发资质证书的,应当向申请单位书面说明理由,同时告知申请单位享有依法申请行政复议或者提起行政诉讼的权利。”
(五)第十七条:“对资质证书实行年检和日常检查制度。年检工作由发证机关组织进行。
“年检期间为每年三月一日至三十一日。”修改为:“发证机关及其委托机构应当建立健全监督制度,对持证单位从事业务活动的情况进行监督检查。”
(六)第十八条“由发证机关提出限期改正的意见或者年检不予通过”修改为“由发证机关提出限期改正的意见”。
删去第(一)项。
第(四)项“不参加年检或拒绝接受日常检查的”修改为“拒绝接受监督检查的”。
(七)删去第二十四条第(五)项。 

以上规章根据本决定作修改后,重新公布。
本决定自公布之日起施行。














开发建设项目水土保持方案编报审批管理规定
(1995年5月30日水利部令第5号公布 根据2005年7月8日《水利部关于修改部分水利行政许可规章的决定》修改)


  第一条 为了加强水土保持方案编制、申报、审批的管理,根据《中华人民共和国水土保持法》、《中华人民共和国水土保持法实施条例》和国家计委、水利部、国家环保局发布的《开发建设项目水土保持方案管理办法》,制定本规定。
  第二条 凡从事有可能造成水土流失的开发建设单位和个人,必须编报水土保持方案。其中,审批制项目,在报送可行性研究报告前完成水土保持方案报批手续;核准制项目,在提交项目申请报告前完成水土保持方案报批手续;备案制项目,在办理备案手续后、项目开工前完成水土保持方案报批手续。经批准的水土保持方案应当纳入下阶段设计文件中。
  第三条 开发建设项目的初步设计,应当依据水土保持技术标准和经批准的水土保持方案,编制水土保持篇章,落实水土流失防治措施和投资概算。初步设计审查时应当有水土保持方案审批机关参加。
第四条 水土保持方案分为水土保持方案报告书和水土保持方案报告表。
  凡征占地面积在一公顷以上或者挖填土石方总量在一万立方米以上的开发建设项目,应当编报水土保持方案报告书;其他开发建设项目应当编报水土保持方案报告表。
  水土保持方案报告书、水土保持方案报告表的内容和格式应当符合《开发建设项目水土保持方案技术规范》和有关规定。
  第五条 水土保持方案的编报工作由开发建设单位或者个人负责。具体编制水土保持方案的单位和人员,应当具有相应的技术能力和业务水平,并由有关行业组织实施管理,具体管理办法由该行业组织制定。
  第六条 编制水土保持方案所需费用应当根据编制工作量确定,并纳入项目前期费用。
  第七条 水土保持方案必须先经水行政主管部门审查批准,开发建设单位或者个人方可办理土地使用、环境影响评价审批、项目立项审批或者核准(备案)等其他有关手续。
  第八条 水行政主管部门审批水土保持方案实行分级审批制度,县级以上地方人民政府水行政主管部门审批的水土保持方案,应报上一级人民政府水行政主管部门备案。
  中央立项,且征占地面积在五十公顷以上或者挖填土石方总量在五十万立方米以上的开发建设项目或者限额以上技术改造项目,水土保持方案报告书由国务院水行政主管部门审批。中央立项,征占地面积不足五十公顷且挖填土石方总量不足五十万立方米的开发建设项目,水土保持方案报告书由省级水行政主管部门审批。
  地方立项的开发建设项目和限额以下技术改造项目,水土保持方案报告书由相应级别的水行政主管部门审批。
  水土保持方案报告表由开发建设项目所在地县级水行政主管部门审批。
  跨地区项目的水土保持方案,报上一级水行政主管部门审批。
  第九条 开发建设单位或者个人要求审批水土保持方案的,应当向有审批权的水行政主管部门提交书面申请和水土保持方案报告书或者水土保持方案报告表各一式三份。
  有审批权的水行政主管部门受理申请后,应当依据有关法律、法规和技术规范组织审查,或者委托有关机构进行技术评审。水行政主管部门应当自受理水土保持方案报告书审批申请之日起二十日内,或者应当自受理水土保持方案报告表审批申请之日起十日内,作出审查决定。但是,技术评审时间除外。对于特殊性质或者特大型开发建设项目的水土保持方案报告书,二十日内不能作出审查决定的,经本行政机关负责人批准,可以延长十日,并应当将延长期限的理由告知申请单位或者个人。
  第十条 水土保持方案报告的审批条件如下:
(一)符合有关法律、法规、规章和规范性文件规定;
(二)符合《开发建设项目水土保持方案技术规范》等国家、行业的水土保持技术规范、标准;
(三)水土流失防治责任范围明确;
(四)水土流失防治措施合理、有效,与周边环境相协调,并达到主体工程设计深度;
(五)水土保持投资估算编制依据可靠、方法合理、结果正确;
(六)水土保持监测的内容和方法得当。
  第十一条 经审批的项目,如性质、规模、建设地点等发生变化时,项目单位或个人应及时修改水土保持方案,并按照本规定的程序报原批准单位审批。
  第十二条 项目单位必须严格按照水行政主管部门批准的水土保持方案进行设计、施工。项目工程竣工验收时,必须由水行政主管部门同时验收水土保持设施。水土保持设施验收不合格的,项目工程不得投产使用。
第十三条 水土保持方案未经审批擅自开工建设或者进行施工准备的,由县级以上人民政府水行政主管部门责令停止违法行为,采取补救措施。当事人从事非经营活动的,可以处一千元以下罚款;当事人从事经营活动,有违法所得的,可以处违法所得三倍以下罚款,但是最高不得超过三万元,没有违法所得的,可以处一万元以下罚款,法律、法规另有规定的除外。
  第十四条 地方人民政府根据当地实际情况设立的水土保持机构,可行使本规定中水行政主管部门的职权。
  第十五条 本规定由水利部负责解释。
  第十六条 本规定自发布之日起施行。





















开发建设项目水土保持设施验收管理办法
(2002年10月14日水利部令第16号公布 根据2005年7月8日《水利部关于修改部分水利行政许可规章的决定》修改)

第一条 为加强开发建设项目水土保持设施的验收工作,根据《中华人民共和国水土保持法》及其实施条例,制定本办法。
第二条 本办法适用于编制水土保持方案报告书的开发建设项目水土保持设施的验收。
编制水土保持方案报告表的开发建设项目水土保持设施的验收,可以参照本办法执行。
第三条 开发建设项目所在地的县级以上地方人民政府水行政主管部门,应当定期对水土保持方案实施情况和水土保持设施运行情况进行监督检查。
第四条 开发建设项目水土保持设施经验收合格后,该项目方可正式投入生产或者使用。
第五条 县级以上人民政府水行政主管部门或者其委托的机构,负责开发建设项目水土保持设施验收工作的组织实施和监督管理。
县级以上人民政府水行政主管部门按照开发建设项目水土保持方案的审批权限,负责项目的水土保持设施的验收工作。
县级以上地方人民政府水行政主管部门组织完成的水土保持设施验收材料,应当报上一级人民政府水行政主管部门备案。
第六条 水土保持设施验收的范围应当与批准的水土保持方案及批复文件一致。
水土保持设施验收工作的主要内容为:检查水土保持设施是否符合设计要求、施工质量、投资使用和管理维护责任落实情况,评价防治水土流失效果,对存在问题提出处理意见等。
第七条 水土保持设施符合下列条件的,方可确定为验收合格:
(一)开发建设项目水土保持方案审批手续完备,水土保持工程设计、施工、监理、财务支出、水土流失监测报告等资料齐全;
(二)水土保持设施按批准的水土保持方案报告书和设计文件的要求建成,符合主体工程和水土保持的要求;
(三)治理程度、拦渣率、植被恢复率、水土流失控制量等指标达到了批准的水土保持方案和批复文件的要求及国家和地方的有关技术标准;
(四)水土保持设施具备正常运行条件,且能持续、安全、有效运转,符合交付使用要求。水土保持设施的管理、维护措施落实。
第八条 在开发建设项目土建工程完成后,应当及时开展水土保持设施的验收工作。建设单位应当会同水土保持方案编制单位,依据批复的水土保持方案报告书、设计文件的内容和工程量,对水土保持设施完成情况进行检查,编制水土保持方案实施工作总结报告和水土保持设施竣工验收技术报告(编制提纲见附件)。对于符合本办法第七条所列验收合格条件的,方可向审批该水土保持方案的机关提出水土保持设施验收申请。
第九条 国务院水行政主管部门负责验收的开发建设项目,应当先进行技术评估。
省级水行政主管部门负责验收的开发建设项目,可以根据具体情况参照前款规定执行。
地、县级水行政主管部门负责验收的开发建设项目,可以直接进行竣工验收。
第十条 技术评估,由具有水土保持生态建设咨询评估资质的机构承担。
承担技术评估的机构,应当组织水土保持、水工、植物、财务经济等方面的专家,依据批准的水土保持方案、批复文件和水土保持验收规程规范对水土保持设施进行评估,并提交评估报告。
第十一条 县级以上人民政府水行政主管部门在受理验收申请后,应当组织有关单位的代表和专家成立验收组,依据验收申请、有关成果和资料,检查建设现场,提出验收意见。其中,对依照本办法第九条规定,需要先进行技术评估的开发建设项目,建设单位在提交验收申请时,应当同时附上技术评估报告。
建设单位、水土保持方案编制单位、设计单位、施工单位、监理单位、监测报告编制单位应当参加现场验收。
第十二条 验收合格意见必须经三分之二以上验收组成员同意,由验收组成员及被验收单位的代表在验收成果文件上签字。
第十三条 县级以上人民政府水行政主管部门应当自受理验收申请之日起二十日内作出验收结论。
对验收合格的项目,水行政主管部门应当自作出验收结论之日起十日内办理验收合格手续,作为开发建设项目竣工验收的重要依据之一。
对验收不合格的项目,负责验收的水行政主管部门应当责令建设单位限期整改,直至验收合格。
第十四条 分期建设、分期投入生产或者使用的开发建设项目,其相应的水土保持设施应当按照本办法进行分期验收。
第十五条 水土保持设施验收合格并交付使用后,建设单位或经营管理单位应当加强对水土保持设施的管理和维护,确保水土保持设施安全、有效运行。
第十六条 违反本办法,水土保持设施未建成、未经验收或者验收不合格,主体工程已投入运行的,由审批该建设项目水土保持方案的水行政主管部门责令限期完建有关工程并办理验收手续,逾期未办理的,可以处以一万元以下的罚款。
第十七条 开发建设项目水土保持设施验收的有关费用,由项目建设单位承担。
第十八条 本办法由水利部负责解释。
第十九条 本办法自2002年12月1日起施行。



















附件1:
水土保持方案实施工作总结报告编制提纲
一、前言
有关工程、水土保持方案报批、实施过程情况简介。
二、主体工程及水土保持工程概况
1、主体工程主要技术经济指标,主要建设内容,有关设计文件批复、调整过程。
2、水土保持方案报批过程,主要建设内容、建设时限、投资概算,水土保持方案中确定的防治措施设计落实、调整情况。
三、工程建设管理
1、组织领导。包括水土保持工作领导及具体管理机构,水土保持工程建设、设计、施工、监理单位。
2、规章制度。有关水土保持工程建设过程中建立的各类规章、制度、办法。
3、监督管理。各级水行政主管部门及水土保持监督管理部门检查、监督情况。
4、建设过程。包括水土保持工程招标投标过程,合同及其执行情况,施工材料采购及供应。
5、建设监理。包括监理规划及实施细则,监理制度、机构、人员、检测方法,水土保持工程的质量、进度、投资控制情况。
6、工程投资。包括批准的水土保持投资概算,资金到位时间,年度安排,概算调整情况,经费支出。
7、完成主要工程。包括治理措施类型及数量变更情况,实际完成水土保持工程、植物、临时防护工程等的类型、数量,与设计工程量增减情况及原因分析。
四、经验、存在问题及建议
在水土保持方案实施过程的主要经验,目前存在的主要问题,对今后管理运行的建议。
五、运行管理
水土保持工程移交、使用,管理维修养护责任、办法。运行期水土保持监测任务。
六、附件
1、水土保持方案及其批复文件。
2、水土保持工程设计批复文件。
3、水土保持工程设计变更审批文件。
4、投资到位及使用情况说明。
5、有关水行政主管部门的监督检查意见。
6、主体工程总平面图。














附件2:
水土保持设施竣工验收技术报告编制提纲
一、简要说明
有关水土保持方案实施情况说明。
二、防治责任范围
1、批复的水土流失防治责任范围与实际发生的责任范围对比,调整变化的原因。
2、扰动土地的治理面积、治理率。
三、工程设计
水土保持方案确定的水土保持措施,在设计报告中的设计要点,重大设计变更。
四、施工
1、工程量及进度。各项防治工程完成的数量、实施时间,与批准的方案实施时间、工程量比较,并分析其原因。
2、施工质量管理。施工单位质量保证体系,建设单位和监理单位的质量控制体系,施工事故及其处理。
3、工程建设大事。包括有关批文,较大的设计变更,有关合同协议,重要会议等。
4、价款结算。批准的工程量及其投资,施工合同价与实际结算价对比,分析增减的原因。
五、工程质量
1、项目划分。水土保持工程的单位工程、分部工程、单元工程划分情况。
2、质量检验。监理工程师、质量监督机构的质量检验方法,检验结果。
3、质量评定。初步验收确定的各单位工程的质量等级,对整体水土保持工程质量评价。
六、工程初期运行及成效评价
1、工程运行情况。各项水土保持工程建成运行后,其安全稳定性、暴雨后的完好情况,工程维修、植物补植情况。
2、工程效益
(1)水土流失治理。工程试运行期间控制水土流失面积,治理水土流失面积及治理程度,项目区水土流失强度变化值。废弃土、石、渣的拦挡量、拦渣率,各类开挖面、拆除后的施工营地的平整、护砌量,植被恢复数量。
(2)植被变化。建设前、施工期间、竣工后林草植被面积,植被恢复指数。
(3)土地整治及生产条件恢复。土地整治率,施工临时占用耕地的恢复数量,土地生产力恢复能力。
(4)水土流失监测。根据水土流失专项监测报告,提出施工期间、工程运行后水土流失量,是否达到国家规定的限值。对水系、下游河道径流泥沙影响,水土流失危害情况变化。
(5)综合评价。主体工程建设对水土流失及生态环境的实际影响范围、程度、时间,水土保持工程的控制效果,防治成效。
七、附件及有关资料
1、工程竣工后水土流失防治责任范围图
2、水土保持工程设计文件、资料
3、水土保持工程施工合同、验收报告
4、工程质量等级评定报告
5、水土流失专项监测报告
6、水土保持设施竣工验收图
7、水土保持工程实施过程中的影像资料

水文水资源调查评价资质和建设项目 水资源论证资质管理办法(试行)

(2003年2月21日水利部令第17号公布 根据2005年7月8日《水利部关于修改部分水利行政许可规章的决定》修改)


第一条 为保证水文、水资源调查评价和建设项目水资源论证工作的质量,根据《水文管理暂行办法》和《建设项目水资源论证管理办法》,制定本办法。
第二条 本办法所称水文、水资源调查评价,是指对地表水、地下水的水量与水质等项目的监测、水文调查、水文测量、水能勘测,水文水资源情报预报,水文测报系统工程的设计与实施,水文分析与计算以及对地表水、地下水的水资源调查和对水量水质的评价等专业活动。
本办法所称建设项目水资源论证,是指依据江河流域或者区域综合规划以及水资源专项规划,对新建、改建、扩建的建设项目的取水、用水、退水的合理性以及对水环境和他人合法权益的影响进行综合分析论证的专业活动。
第三条 凡从事水文、水资源调查评价的,应当按照本办法的规定,取得《水文、水资源调查评价资质证书》,并在规定的业务范围内开展工作。
凡从事建设项目水资源论证的,应当按照本办法的规定,取得《建设项目水资源论证资质证书》,并在规定的业务范围内开展工作。
第四条 水利部负责全国水文、水资源调查评价资质和建设项目水资源论证资质审批的组织实施和监督管理。
《水文、水资源调查评价资质证书》和《建设项目水资源论证资质证书》,由水利部统一印制。
第五条 水文、水资源调查评价资质和建设项目水资源论证资质按照申请单位的技术条件和承担业务范围不同,分为甲、乙两个等级。
取得水文、水资源调查评价资质和建设项目水资源论证资质的单位(以下简称持证单位),可以在全国范围内承担与资质证书载明的资质等级和业务范围相适应的业务。
第六条 取得水文、水资源调查评价甲级资质的单位,可以在全国范围内承担资质证书核准业务范围的各等级水文、水资源调查评价工作。
取得水文、水资源调查评价乙级资质的单位,可以在全国范围内承担资质证书核准业务范围的水文、水资源调查评价工作。
下列水文、水资源调查评价工作,只能由取得甲级资质的单位承担:
(一)全国性的水文、水资源调查评价;
(二)国家确定的重要江河、湖泊的水文、水资源调查评价;
(三)跨省、自治区、直辖市行政区域的水文、水资源调查评价;
(四)国际河流的水文、水资源调查评价。
第七条 取得建设项目水资源论证甲级资质的单位,可以在全国范围内承担各等级建设项目的水资源论证工作。
取得建设项目水资源论证乙级资质的单位,可以在全国范围内承担地表水日取水规模四万立方米以下或地下水日取水规模一万立方米以下的各类建设项目水资源论证工作。
下列建设项目的水资源论证工作,只能由取得甲级资质的单位承担:
(一)由国务院或国务院委托国家计委审批的;
(二)在国际跨界河流、国际边界河流干流上取水的;
(三)在省际边界河流、湖泊上取水的;
(四)跨省(自治区、直辖市)行政区域、跨流域(特指国家确定的重要江河、湖泊)取水的;
(五)涉及国家、地区安全的特殊行业取水的。
第八条 申请取得水文、水资源调查评价资质的单位,应当具备以下基本条件:
(一)具有法人资格,有固定的工作场所和完善的内部管理制度;
(二)能够独立承担并完成国家规定区域和水系范围内的水文、水资源调查评价全部或单项业务;
(三)拥有能满足从事对地表水、地下水的水量与水质等项目的监测、水文调查、水文测量、水能勘测,水文水资源情报预报,水文测报系统工程的设计与实施,水文分析与计算,水资源调查评价等工作要求,符合上岗条件,熟悉和遵守国家有关政策、法规、标准和技术规范的专业技术人员;
(四)配备有与业务范围相适应的专业设施和专项仪器设备。
第九条 申请取得建设项目水资源论证资质的单位,应当具备以下基本条件:
(一)具有法人资格,有固定的工作场所和完善的内部管理制度;
(二)能够独立完成建设项目水资源论证工作中取水、用水、退水等主要因素的调查分析和影响预测,有能力开展相关区域水资源现状调查和预测,有分析、审核技术报告、监测数据的能力,能独立编写建设项目水资源论证报告书;
(三)拥有能满足从事水资源调查评价、水资源规划、水利工程和给水排水工程规划设计、生态与环境分析、经济分析等工作要求,熟悉和掌握流域和区域水资源状况,符合上岗条件,熟悉和遵守国家有关政策、法规、标准和技术规范的专业技术人员;
(四)配备有与业务范围相适应的专业设施和设备。
第十条 申请取得水文、水资源调查评价资质和建设项目水资源论证资质的单位,应当提交以下材料:
(一)申请表一式四份;
(二)法人资格证明;
(三)法定代表人和主要技术负责人的简历及身份证明;
(四)在职专业技术人员统计表、技术骨干职称证明;
(五)承担过水文、水资源调查评价或建设项目水资源论证相关业务的业绩证明;
(六)必备的工作场所和专业技术设施、设备证明;
(七)单位章程或有关的管理规章制度;
(八)审批机关要求提供的其他材料。
第十一条 水文、水资源调查评价资质和建设项目水资源论证资质甲级证书,由水利部审批和颁发;乙级证书由省(自治区、直辖市)人民政府水行政主管部门(以下简称省级水行政主管部门)审批和颁发。省级水行政主管部门应当在颁发乙级证书后的三十日内,将有关情况报水利部备案。
水利部在国家确定的重要江河、湖泊设立的流域管理机构(以下简称流域管理机构)的所属单位申请甲、乙级证书的,由水利部审批和颁发。
第十二条 申请取得水文、水资源调查评价资质和建设项目水资源论证资质的单位,应当按照本办法第十条的规定提交申请材料,经主管部门签署意见后,按照本办法第十一条的规定,报水利部或者省级水行政主管部门。其中,申请取得甲级资质的,应当报请所在地省级水行政主管部门初步审查;省级水行政主管部门应当自受理资质申请之日起二十日内将初步审查意见和全部材料报送水利部审批。流域管理机构和国务院有关部门的直属单位申请取得甲级资质的,直接报水利部审查。
水利部和省级水行政主管部门于每年6月1日至6月30日集中受理水文、水资源调查评价资质和建设项目水资源论证资质申请。
第十三条 水利部和省级水行政主管部门在审查资质申请时,应当组织专家评审,并将专家评审所需时间书面告知申请单位。
水利部应当自受理资质申请,或者收到省级水行政主管部门报送的初步审查意见和全部材料之日起二十日内作出审查决定;省级水行政主管部门应当自受理资质申请之日起二十日内作出审查决定。同意颁发资质证书的,应当自作出审查决定之日起十日内,向申请单位颁发资质证书;不予颁发资质证书的,应当向申请单位书面说明理由,同时告知申请单位享有依法申请行政复议或者提起行政诉讼的权利。
第十四条 水利部应当定期公布取得资质证书的单位名单和相应的资质等级。
第十五条 从事水文、水资源调查评价和建设项目水资源论证的技术人员,应当取得上岗培训证书。
水利部或者其委托的单位负责定期或者不定期组织业务培训。对经培训并考试合格的,发给上岗培训证书。
持证单位应当组织本单位从业技术人员参加培训。
第十六条 持证单位在与委托单位签订合同时,应当在合同书中载明资质证书的等级、编号、业务范围、法定代表人、注册地址等事项。
持证单位受委托完成的成果,必须附有资质证书的复印件、主要技术负责人的签名以及工作人员的上岗培训证书编号等内容。
第十七条 发证机关及其委托机构应当建立健全监督制度,对持证单位从事业务活动的情况进行监督检查。
第十八条 持证单位有下列情形之一的,由发证机关提出限期改正的意见:
(一)没有在合同或完成的成果上注明资质等级、编号、技术负责人等有关内容的;
(二)一年内完成的成果两次没有通过审查的;
(三)拒绝接受监督检查的;
(四)人员或设施设备发生变动,不符合资质申请最低标准的。
第十九条 持证单位有下列情形之一的,应当及时到原发证机关办理变更手续:
(一)单位发生分立、合并的;
(二)单位名称、法定代表人或注册地址变更的;
(三)单位主要技术负责人变更的;
(四)其他应当办理变更手续的事项。
第二十条 持证单位解散、破产、依法被撤销或者由于其他原因而终止的,应当自终止之日起一个月内到原发证机关办理资质证书注销手续。逾期不办理的,发证机关予以注销。
第二十一条 资质证书的有效期为五年。有效期满后,需要继续从业的,应当在距期满六十日前按照本办法规定,重新申请相应的资质。
第二十二条 违反本办法规定,伪造资质证书或者没有取得资质证书从事水文、水资源调查评价或者建设项目水资源论证业务的,其评价或者论证报告无效,由省级以上人民政府水行政主管部门处以违法所得三倍以下,最高不超过三万元的罚款。
第二十三条 违反本办法规定,以欺骗手段取得资质证书的,由发证机关收缴其资质证书,并处以三万元以下的罚款。
第二十四条 持证单位有下列情形之一的,由发证机关降低其资质等级或者收缴其资质证书:
(一)转包或变相转包所承担的业务的;
(二)以不正当手段承接业务的;
(三)超出资质业务范围从事水文、水资源调查评价或建设项目水资源论证活动的;
(四)出借资质证书的;
(五)从业过程中弄虚作假并造成严重后果的;
(六)取得资质证书后两年内没有开展业务工作的。
第二十五条 水行政主管部门的工作人员在资质的审批和监督管理过程中玩忽职守、滥用职权、徇私舞弊的,由其所在单位或者上级主管部门依法给予行政处分;构成犯罪的,依法追究刑事责任。
第二十六条 本办法由水利部负责解释。
第二十七条 本办法自2003年5月1日起施行。水利部1992年3月14日发布的《水文、水资源调查评价资格认证管理暂行办法》同时废止。






提高当庭宣判率的对策探讨

杨 建 明

人民法院的审判方式改革经过多年的实践,已基本上做到了当事人有话讲在法庭(当庭陈述),有证质在法庭(当庭质证),有理辩在法庭(当庭辩论)。但人民法院在当庭认证、当庭评理、当庭宣判方面还做得不够,这又集中表现在当庭宣判率还不高,从而引起当事人对开庭结束后不能当即得到判决结果颇有微辞。为了改变这种状况,最高人民法院在《关于印发的通知》中指出:“人民法院开庭审判的案件,应当逐步提高当庭宣判率。”拙文拟对当庭宣判的意义和作用、当庭宣判率偏低的原因及提高当庭宣判率的对策作一初浅探讨,以期对提高当庭宣判率有所?益。

一、当庭宣判的意义和作用

1、实现司法公正。

当庭宣判要求即审即判,使审与判都公开化,减少了以往开庭后当事人试图从各方面影响法官对事实的认定、法律的适用,将整个判决过程直接置于当事人的监督之下,当事人能及时地获悉判决的结果,排除了司法不公在时间上的可能性,有助于实现司法公正。

2、提高司法效率。

当庭宣判减少了一些诉讼环节和程序,诉讼程序相对简单,当事人不必整日奔波于法院,减少了人力、物力和财力的浪费,而人民法院也因此缩短了审理周期,节约了审判资源,使久拖不决案件从时间上不可能,杜绝了超审限案件的发生,从而提高了司法效率。

二、当庭宣判率偏低的原因

1、当事人不理解,对当庭宣判有抵触。

案件开庭后,法官当庭宣判,有些当事人误认为庭审是“走过场”、“做形式”,判决结果是早已内定了的,导致有些当事人对当庭宣判不理解,对法官有抵触情绪。

2、当事人不支持,对当庭宣判有阻碍。

有些当事人文化层次低,法律意识弱,不答辩、不举证或者答辩事实不清、举证意识不强,导致法官开庭审理时当庭查不清事实,划不清是非,根本无法当庭宣判。

3、法官的审判业务能力有待进一步提高。

当庭宣判所依赖的是法官对庭审所查明的案件事实、对原、被告提交的证据的正确认定以及对法理的充分阐述,法官必须在几个小时内“断生死,评是非”,它要求法官必须具有良好的思想品德修养、深厚的法学理论水平和精湛的审判业务能力。一些法官业务素质不高,当庭认证、当庭评理能力不强,不能从原、被告在法庭上所出示的证据中寻找证据的焦点,不能从所列证据的表象中去发掘其本质,不能在当庭评理时以理服人、以情感人。法官缺乏实力,只好以定期宣判代替当庭宣判。

4、法官对当庭宣判持消极和观望的态度。

有的法官认为,当庭宣判既需要司法智慧,也需要司法情操,更需要司法勇气,审理案件搞了当庭宣判,得不偿失,没有任何好处,不如不搞;有的法官也认为,当庭宣判和定期宣判都是法定的,法律并没有规定必须当庭宣判,各级人民法院关于当庭宣判率的规定也是灵活的,不是硬指标,不搞当庭宣判也没有哪样影响;有的法官还认为,当庭宣判风险大,败诉方可能误解为事先已作出了判决,情绪激动,个别案件的当事人甚至有过激的言行,搞了当庭宣判怕矛盾激化,怕自己承担不起责任。

三、提高当庭宣判率的对策

1、切实提高法官素质,让法官当庭宣判有实力。

造就一支政治坚定、业务精通、作风优良、清正廉洁和品德高尚的法官队伍,是人民法院履行宪法和法律职责的重要保障。法官具有良好的思想品德修养、深厚的法学理论水平和精湛的审判业务能力,对提高当庭宣判率至关重要。人民法院要通过各种途径和形式,切实提高法官素质:一是培养法官的思想品德修养,要求法官遵守《中华人民共和国法官职业道德基本准则》,恪守保障司法公正、提高司法效率、保持清正廉洁、遵守司法礼仪、加强自身修养、约束业外活动的法官职业道德;二是提高法官的法学理论水平,要求法官树立良好的学风,参加法学理论培训,自觉精研法理,汲取新知识、新理念、新观点;三是提高法官的审判业务能力,在审判实践中不断积累经验,锤炼驾驭庭审、当庭认证、当庭评理、制作裁判文书等各项司法技能,具备审判工作所必需的专业能力。

2、赋予法官裁判职责,让法官当庭宣判有压力。

最高人民法院副院长祝铭山在《关于的说明》中指出:“实行审判长和独任审判员选任制度后,合议庭和独任庭依职责迳行对案件作出裁判的,审判长和独任审判员应当依法签发诉讼文书。”要求法官既审又判,赋予法官当庭宣判的职责,同时规定切实可行的当庭宣判率,并用错案责任追究制度来约束,法官认识到不搞当庭宣判不行,当庭宣判率低了也不行,搞错了更不行,既可以增强法官的荣誉感和自豪感,又能够促使法官精研法理,钻研审判,促使法官自觉为提高当庭宣判率而不懈努力。

3、尽快落实激励机制,让法官当庭宣判有动力。

最高人民法院院长肖扬在考察江西、福建法院工作时指出:“审判长选上后,工作量增加了,任务加重了,责任增大了,应该有优厚的条件。”并且谈到:“可以建立一种激励机制,体现付出越多,得到的报酬就越高。”最高人民法院《人民法院审判长选任办法(试行)》也明确规定了“审判长可以享受特殊津贴”。由此可见,人民法院应当建立和完善一种激励机制并落到实处。这种激励机制,可以考虑由以下几方面构成:一是审判业绩的考核,将当庭宣判率作为考核法官审判工作业绩的一个重要内容;二是法官等级的晋升和法官职务的任命,应当从优;三是特殊津贴的享受,应当落到实处,使法官为当庭宣判付出的司法智慧和勇气有所值。以此充分调动法官的工作积极性,增强法官的事业心和责任感,让法官当庭宣判有动力。

4、健全职务保障体系,使法官当庭宣判有保障。