法学论文/潘志恒

作者:法律资料网 时间:2024-07-26 03:55:53   浏览:9591   来源:法律资料网
下载地址: 点击此处下载

作者简介
潘志恒,1953年出生,1969年参加工作。1980年大学英语专业毕业,1986年国际经济法专业硕士研究生毕业,获法学硕士学位。2001年赴美国进修四个月(访问学者)。1993年获评高级经济师职称(1999年转评为高级律师)。现为广东省律师协会电子商务法律业务委员会委员;广州市律师协会国际商务法律业务委员会委员;广东省对外经济贸易企业协会首席法律顾问;广东省国际贸易货主协会首席法律顾问;广东佳思特律师事务所合伙人。曾任大型进出口公司总经济师,大型中外合资公司董事,大型房地产开发公司副总经理,物业发展公司总经理等职。著有专著《破产法概论》(与另一作者合著,1988年出版)。曾发表“飘荡在虚无中的自由-萨特《存在与虚无》一书中的自由理论评析”、“康德自由理论评析”、“论WTO规范体系的特殊性及对我国行政法律制度的冲击”、“债权转让的风险防范”、“律师的社会地位与律师的使命”等论文十几篇。

联系地址:广州市中山四路246号信德商务大厦37层
邮 编:510620
传 真:020-38812042
网 址:www.henrypan.com
E-MAIL: henrypzh@sina.com.cn


飘荡在虚无中的自由
——萨特《存在与虚无》一书中的自由理论评析

潘志恒


《存在与虚无》是萨特的最重要的传世之作之一。该书不仅全面地阐述了萨特的存在主义思想,而且也系统地论述了萨特的自由理论。后人对该书的研究,往往只重视对其存在主义的探讨,而忽视了对其自由理论的研判。其实,该书中的自由理论,即使不是萨特存在主义的精髓,也是萨特存在主义的一个最重要的组成部分。因为,萨特存在主义的主要命题之一就是“存在即自由”。而要破解这一命题,就必须研究和理解萨特的自由理论。本文仅就概括和评析萨特在《存在与虚无》一书中所阐发的自由理论作一初步的尝试。
萨特在《存在与虚无》中所阐发的自由理论可以用八个字来概括, 即:虚无、否定、选择、超越。虚无是自由的基础;否定是自由的条件;选择是自由的表现;超越是自由的结果。在《存在与虚无》中,自在、自我和他人是萨特阐发其存在主义理论的三个角度,或三维,也是萨特阐发其自由理论的三维。因此,对《存在与虚无》中的自由理论的概括,也应从这三维,即从自由与自在的关系、自由与自我的关系以及自由与他人的关系这三个角度来加以阐释。兹详述之:
第一章 虚无——自由的基础
“存在即自由”是萨特的名言之一,也是萨特在《存在与虚无》一书中所阐述的自由理论的精髓。萨特说:“自由和自为的存在是一回事:人的实在严格地就他应该是其固有的虚无而言是自由的。”( )
这句话有两层含义:其一,自为的存在就是自由;其二,自为的存在之所以就是自由,是因为自为的存在是其固有的虚无。这就使萨特的自由与萨特的虚无划上了等号。于是,要理解萨特的自由理论,首先就必须弄清萨特的虚无概念。
一、什么是虚无?
“虚无”是萨特存在主义的最重要的概念之一。在萨特那里,
虚无并不是与“有”相对的,在有之外的“无”;也不是与“存在”相对的,在存在之外的“非存在”。而是以存在为基质,对存在的虚无化。萨特说“虚无只有在存在的基质中才可能虚无化;如果一些虚无能被给出,它就既不在存在之前,也不在它之后,按一般说法,也不在存在之外,而是象蛔虫一样在存在的内部,在它的核心中。”(第52页)这种在存在的内部,在存在的核心中,以存在为基质,对存在虚无化的虚无,其实指的就人的“意识”。说意识是虚无,首先是因为“意识没有实体性,它只就自己显现而言才存在,在这种意义下,它是纯粹的‘显像’。但是恰恰因为它是纯粹的显像,是完全的空洞(既然整个世界都在它之 外),它才能由于自身中显像和存在的那种同一性而被看成绝对。”(第15页)没有实体性的纯粹的显像和完全的空洞,不可能是实存,而只能是虚无。因此,意识是虚无。
说意识是虚无,还因为意识是对存在的虚无化。一方面,意识由存在所支撑。“意识是对某物的意识,这意味着超越性是意识的构成结构;也就是说,意识生来就被一个不是自身的存在支撑着。”(第21页)这就是说,意识由存在所支撑,被存在所充实,没有存在就没有意识。另一方面,意识把存在虚无化。“虚无只有在被明确地虚无化为世界的虚无时,才能成为虚无;即,只有当它在虚无化中明确地指向这个世界以把自己确立为对这个世界的否认时,才能成为虚无。虚无把存在带到它的内心中。”(第48页)由于意识由存在所支撑,同时又将存在虚无化,萨特才会断言虚无在存在的内部,在存在的核心中,在存在的基质中。
说虚无是意识,不仅仅因为对自在的意识是对自在的虚无化(表现为反映-反映者的关系),还因为对自我的意识,是对虚无的虚无化(表现为反思-反思者的关系)。因为“我思”已经是虚无,对“我思”的反思,即是对虚无的虚无化。对虚无的虚无化无疑只能是更深层次的虚无。
说虚无是意识,最后还因为对他人的意识也是对虚无的虚无化。因为,对他人意识,包含着三个内容:其一、意识到他人意识的存在;其二、意识到我成为他人意识的对象;其三、通过他人的意识,意识到我所是的东西。不论是他人的意识,还是对他人的意识的意识,抑或是通过他人的意识而意识到的东西,都是对虚无的虚无化,都是更深层次的虚无。
综上所述,意识不论是对世界的意识,还是对自我的意识,抑或是对他人的意识,都是对存在的虚无化,或是在更深层次上,对虚无的虚无化,都是虚无。
二、虚无是自由的基础
说虚无是自由的基础,首先是因为萨特的自由是意识的自由,是飘荡在虚无中的自由,是完全并永远囿于意识领域的自由。无论是否定,还是选择,抑或是超越,都囿于意识领域中,都是意识的自由。
说虚无是自由的基础,其次是因为意识发现了世界,赋予世界以意义,使世界存在,并使客观世界成为自由的处境。
说虚无是自由的基础,第三是因为意识使自我涌现,使自我成为自由的灯塔,照亮了我的过去、现在和将来。
说虚无是自由的基础,最后是因为意识使他人面对我在场,只有在意识中,才能意识到他人的超越性,才有可能超越他人的超越性。
1、 自由只在虚无中飘荡
常识告诉我们,人的存在是有限的存在,这种有限性,不仅表现在时间上(人不可能无始无终)和空间上(人不可能无处不在),而且表现在人的能力上(人不可能无所不能)。有限即不自由,有限的存在,即不自由的存在。对不自由的存在如何能宣称“存在即自由”呢?为了解决这个难题,萨特采取了与康德几乎相同的方法:回避人的实践领域,将人的实践领域排斥在自由之外。像康德将自由囿于意志领域一样,[21萨特将自由囿于意识领域。萨特说:“此外,应该和常识相反,明确地说明‘是自由的’这种表述不意味着‘获得人们所要求的东西’,而是‘由自己决定(按选择的广义)去要求’。换言之,对自由来讲,成功与否是无关紧要的。在这里,用常识来反对哲学家的那种争论产生于一个误会:‘自由’的经验的和通俗的概念是历史情况、政治情况和道德情况的产物,相当于‘达到被选择的目的的能力’。我们在这里考察的关于自由的技术的和哲学的概念则不是这样一个概念,它意味着选择的自主。”(第620页)自由只有在不涉及“获得”,而只涉及“要求”,不涉及“达到”,而只涉及“选择”时,人才可能是自由的,才有理由宣称“存在即自由”。一旦涉及能力,涉及结果,人就绝无自由可言。而选择也好,要求也好,都仅存于意识领域,也即,都仅存于虚无中。因此,萨特的自由,是在虚无中飘荡的自由,而萨特的虚无也就必然成为自由的基础。
2、 自在被虚无所揭示
从自由与自在的关系的角度来看,萨特的自由表现在如下三个方面:其一,揭示世界;其二,评价世界;其三,谋划将世界化归己有。萨特试图证明的是:通过揭示世界、评价世界以及谋划将世界化归己有,人就可以成为自在的基础,自在的主人。然而,不论是揭示还是评价,抑或是谋划化归己有,都是意识的活动,都依靠意识来完成。既然自由只是揭示、评价自在和谋划将自在化归己有,既然对自在的揭示和评价,以及对自在的化归己有的谋划,都是在意识中进行,并通过意识完成的,那么,说虚无是自由的基础就是顺理成章的了。
3、 自我被虚无所谋划
从自由与自我的关系的角度来看,萨特的自由是指对自我的谋划。说虚无是自由的基础,不仅仅是因为自我只在虚无(意识)中涌现,更重要的是因为向着自我的谋划只在虚无(意识)中进行。“作为面对超乎存在之外的存在的在场,自为所要成为的就是它自己的可能性。将来就是理想之点,在其中,散朴性(过去)、自为(现在)及其可能(未来)急剧的,无穷的紧缩,使得作为自为的自在存在的自我最后涌现出来。而自为向着它所是的将来的谋划就是趋向自在的计划。在这个意义上说,自为是要成为其将来的,因为只有在自我之前而且在存在之外,自为才能成为它所是的东西的基础:自为的性质就是应该成为‘一个永是将来的空洞’。”(第182页)这里,“超乎存在之外的存在”,“它所是的将来”指的都是自我。自为只有在意识领域内,向着自我谋划,它“才能成为它所是的东西的基础”。反过来说,它要成为它所是的东西的基础,只能通过它向着它所是的将来谋划。于是,使自我涌现并向着自我谋划的意识,便成为自由的基础。
4、 他人在虚无中被超越
从自由与他人的关系的角度来看,萨特的自由是指超越他人的超越性。超越他人的超越性,包含三个方面:第一,意识到他人的超越性。他人和我一样能使世界和自我在意识中显现和涌现,因而是一种超越性。然而,“他人是作为不是我的超越性的一种超越性而没有任何中介地面对我在场的。”(第355页)因而,他人的超越性,不是我的超越性,是异于我的超越性并面对我的超越性在场的超越性。第二,意识到他人的超越性是我的超越性的限制。“对我的自由的这种限制是被他人的单纯存在提出的。也就是说,被我的超越性为一个超越性而存在这个事实提出的。”(第672页)他人的超越性存在本身,就是对我的超越性的限制。第三,谋划超越他人的超越性。“人的实在无法摆脱这两难处境:或超越别人或被别人所超越。”(第552页)而萨特的超越别人,并不是在实践意义上的超越,而是仅限于意识领域,在意识领域内的超越。这种超越只是在我的谋划中,并通过我的谋划而达到。“一旦我存在着,事实上我就给他人的自由设置了一个界限,我是这个界限,并且我的每一谋划都围绕着别人勾画出这种界限:仁慈、听任、宽容——或所有弃权的态度——是我本身的自我约束并以他人的誓言约束他的谋划。对他人实行普遍宽容,就是用强力把他人抛进一个宽容的世界。这就是从原则上夺去了他的勇敢反抗,不屈不挠,独断独行之类的自由的可能性,过去,在一个不宽容的世界中,他们是有机会发挥这些可能性的。”(第527页)这样,仅仅是由于我的谋划,他人的自由就被剥夺了,他人的超越性也就被超越了。而无论是对他人超越性的意识,还是对他人限制的意识,抑或是对超越他人的超越性的谋划,无疑都是在意识领域内进行的。因此,虚无是自由的基础。
综上所述,萨特的自由是意识的自由,是以意识为基础,在意识领域内意识活动的自由。而意识即虚无。因此,自由只在虚无中飘荡,虚无是自由的基础。
第二章 否定——自由的条件
一、 否定自在以确立主体
自由是主体的自由。自由的存在以主体的存在为前提。要使自由成为自由,首先必须确立主体。而在有自在存在的世界中,主体只能而且必须通过否定来确立。
1、 否定使主体脱离自在
主体是相对于对象而存在的。要使主体成为主体,首先要否定的是,他不是对象。假如主体与对象溶于一体,那就无所谓主体,也无所谓对象了。因此,使主体成为主体的第一个否定就是:我不是自在。“这是对否定性的绝对规定:因为无论是自为由于原始的否定不是存在,还是它不是这个存在都还不够,为了使作为存在的虚无的它的这一规定充实,他还必须把自己实现为不是这个存在的某种不可取代的方式;”(第257页)这个“某种不可取代的方式”就是意识。正是由于意识否定了它是自在,它才能从自在中脱离出来,它才能面对世界的在场,它才有可能成为认识世界的主体。
2、 否定使自在成为对象
第一个否定“我不是自在”,使得意识面对世界在场。然而,仅仅面对世界在场,并不当然地就成为主体。要使意识成为主体,还必须使其所面对的世界只是意识的对象,不是意识的基础,更不是与意识相对的主体。如果其所面对的世界不是对象,而是像决定论者们所宣称的那样:存在决定意识,存在是意识的基础,意识的条件,那意识就不可能成为主体,因为,被决定的意识不可能是真正的主体。萨特不是决定论者,他认为,“任何的事实状态都不能规定意识,把它当作否定性或欠缺。更确切地说,任何事实状态都不能规定意识来给它下定义和给它划定范围。”(第560页)意识面对世界的在场,是作为主体而面对世界在场,是把世界仅作为对象而面对世界在场,是不被任何东西决定地面对世界在场,是完全自由地面对世界在场。于是,使主体成为主体的第二个否定就是:存在不是意识的基础,也不是意识的决定者。
下载地址: 点击此处下载

周口市农业税附加收支管理办法

河南省周口市人民政府


周政[2003]2号

周口市人民政府关于印发周口市农业税附加收支管理办法的
通 知
各县、市、区人民政府,市政府有关部门:
现将《周口市农业税附加收支管理办法》印发给你们,望认真贯彻执行。

二○○三年元月七日

周口市农业税附加收支管理办法
第一条 为了规范农业税附加的征收管理和使用,确保村级组织的正常运转,根据《河南省财政厅关于加强农业税附加征收管理的通知》(豫财农税[2002]20号)和《周口市农村税费改革试行方案》,制定本办法。
第二条 农业税附加的管理原则
(一)乡管村用的原则。农业税附加属于村级集体资金,实行统一管理,乡管村用,由乡镇财税所负责管理,乡镇农经部门对其使用情况实施监督。县乡政府或部门均不得无偿平调,村与村之间也不得相互调剂。
(二)量入为出、自求平衡、勤俭节约的原则。
(三)专款专用、公开透明的原则。
(四)保证重点的原则。
第三条 农业税附加的使用范围
农业税附加主要用于村干部报酬、五保户供养和村委会办公经费三项支出。凡农业税附加小行政村(1500人以下)达不到2.3万元、大行政村(1500人以上)达不到2.5万元的,乡镇政府要从上级税费改革转移支付中给予补够。在保证以上三项支出后若有结余,可结转下年使用或用于村内公益事业。用于村内公益事业的,必须报乡镇政府批准后才能列支。
第四条 农业税附加的收支程序
(一)农业税附加由财政征收机关随同农业税正税按20%的比例足额征收,不准只征正税不收附加或少收附加,并开具由省财政厅统一印制的农业税完税证,完税证中将正税和附加分别填列。入库时正税缴入金库,不能用附加抵顶尾欠按正税入库。附加要及时缴入乡镇财政专户,按村设帐。
(二)农业税附加的使用,年初由村委会做出当年分月用款计划。计划按照先五保户供养,后村组干部报酬,尔后办公经费顺序原则进行,报请乡镇政府批准后,乡镇财税所、乡镇农经机构、村委会各执一份,由乡镇财税所按计划及时从财政专户中拨付。根据村财乡管的原则,每个月初由村文书将有关原始凭证和单据整理汇总,集中到乡镇财税所处理帐务,在每季度初10日内和下年度初20日内,村文书要将支出使用情况向村民张榜公布,并以报表形式向乡镇财税所报送。乡镇财税所经过严格审查后将执行情况报乡镇政府。
第五条 农业税附加开支标准
(一)村干部报酬标准原则上按照略低于当地村民实际人均纯收入水平合理确定,与农业税附加收入相适应,大小行政村应有区别。1500人以上的大行政村村支书每人每月一般120—150元,村主任、村文书为100—130元;1500人以下的小行政村村支书每人每月一般100—130元,村主任、村文书为80—110元。其他村干部和村民组长必须交叉任职,其报酬标准每人每月60—90元。除农业税附加外有其他收入的村(包括城郊村)可适当提高,但最高村支书每人每月不得超过180元,村民组长每人每月不得超过140元。具体标准由县(市、区)政府参照税费改革前的水平确定。
(二)五保户供养标准根据民政部门的规定,结合当地农民收入水平,按每人每年600—800元执行。具体标准由县(市、区)政府确定。
(三)村委会办公经费本着节约的原则,从严控制,主要用于办公用品购置、邮电、报刊征订、差旅费等。差旅费 每年不得超过500元。
报刊征订费实行上限控制,1500人以下的小行政村不得超过500元,1500人以上的大行政村不得超过800元。国家级和省级贫困县的村不得超过500元。乡镇不准统一代村订报刊,村级有权拒绝支付任何部门代订的报刊费用。
第六条 农业税附加的监督管理
(一)乡镇财税所和农经部门要加强对农业税附加的监督管理,建立健全农业税附加支出审批制度,严禁以白条报帐。
(二)市、县(市、区)财政部门每年要对农业税附加管理情况进行一次全面检查,并将检查结果进行通报。
(三)监察、审计、农监等部门要加强对农业税附加的检查和监督,保障农业税附加安全高效运行。
(四)村委会对本村农业税附加的拨入使用情况,要每季度如实地向村民张榜公布,接受村民以及乡镇财政部门的监督检查。
(五)任何单位和个人不得以任何理由截留、平调、挪用农业税附加或改变农业税附加用途,违者按照税费改革政策严肃追究有关责任人和主要负责人的责任。
第七条 本办法由市财政局负责解释。
第八条 本办法自发布之日起施行。


  一、引言:《刑法修正案(八)》中新增了携带凶器盗窃按基本刑档处罚的条款,将携带凶器盗窃列入刑罚处罚范围之内,将其独立规定为一种盗窃罪的特殊形态,细致了对法益的保护,体现了法律与时俱进的先进理念,具有正当性。但在司法实践中如何正确有效适用,比如凶器的界定、犯罪既遂与未遂的认定等等,都是值得研究和探索的问题。
  二、携带凶器盗窃入罪原理:
  刑法修正案八将入户盗窃行为入罪,与多次盗窃、入户盗窃等一起作为并列罪状,并且没有数额的限制,进一步严密法网,具有正当性。
我国现行刑法第5条规定:刑罚的轻重应当与犯罪分子所犯罪行和承担的刑事责任相适应。这是刑法的三大基本原则之一,“罪责刑相适应”原则的适用具体要求是:“以客观行为的侵害性与主观意识的罪过性相结合的犯罪社会危害程度,以及犯罪主体再次犯罪的危险程度,作为刑罚的尺度;换言之刑罚既要与犯罪性质相适应,又要与犯罪情节相适应,还要与犯罪人的人身危险性相适应。” 《刑法》第六十一条规定:“对于犯罪分子决定刑罚时,应当根据犯罪的事实,犯罪的性质、情节和对社会的危害程度,依照本法有关规定判处。” 犯罪的危害程度是包括危害影响、可能和危害后果等方面的综合评价。
首先从社会危险性上来看,携带凶器盗窃社会危险性大于一般的盗窃犯罪。 贝卡利亚曾指出:“犯罪使社会遭受到的危害是衡量犯罪的真正标准”。 判断一种行为的社会危险性主要依据是从此行为的可能带来的社会危害的强度和比例。行为人实施盗窃时携带凶器盗窃实施不法行为的情形主要有两种:一是未遇到反抗或抓捕而顺利实施盗窃;二是行为暴露后使用凶器实施暴力或以暴力相威胁。实践中,行为人实施盗窃时携带凶器的属惯犯、累犯的比例相当大,携带凶器盗窃转化为抢劫的案件数量在抢劫案件中占比例相当大,这些人作案前的准备较充分,携带凶器以备保身,能起作用就用,不能起作用也无碍,这极大的刺激行为人的盗窃时携带凶器的投机心理,不利于打击和预防盗窃犯罪。实践中,很多情况下群众发现盗窃行为不敢反抗或抓捕,除了怕有犯罪同伙之外,就是怕盗窃行为人会亮出凶器。盗窃多是贴近人身实施盗窃,具有很大的人身威胁性、侵犯性,盗窃行为人通常身怀利器给群众带来极大的恐惧,社会影响极坏。
其次,从主观方面看,行为人主观上具有侵犯财产和人身的双重故意,行为人在携带凶器的时候往往就是有意识的准备,如果暴露,就亮出凶器,抗拒抓捕或直接抢劫甚至杀人灭口。这表明其为实现犯罪目的而使用所携带的凶器持追求或放任态度。另外,由于盗窃是秘密的、不可以公开让别人知道的,行为人也知道其行为是如老鼠过街,携带凶器就是为了壮胆,由此可见,凶器助推了恶的源起。
最后,从客观行为上来看,行为人携带凶器盗窃,要么是惯犯,身上常备凶器,经常作案;要么是经过严密策划、精心准备而携带凶器,二者与一般盗窃相比较,犯罪手段都比较复杂残忍。
携带凶器并不需要明示,如果法律不加以处罚,长此以往,主观上就会给人民群众造成行为人实施盗窃多身怀凶器的臆想,使人们不敢反抗或抓捕。另外,携带凶器盗窃的客观行为具有易变性。我国所规定的盗窃罪主要是指非暴力犯罪,社会危害性小于故意杀人、故意伤害致人死亡、抢劫等暴力性犯罪,在量刑上也就轻于上述犯罪,但在现实生活中,转化为暴力犯罪的盗窃呈上升趋势,行为人实施盗窃,如果同时具有暴力手段,就可能发生犯罪类型的增加或转化,从盗窃转化为抢劫的例子不胜枚举,绝大多数情况下,行为人携带凶器是暴力使用的前提条件,属于必要的准备,如果单从打击犯罪的角度来看,让行为人进一步走向深化,用更严厉的刑罚来处置他,使他能够接受更严厉的教训,似乎是可行的,但这显然不是法律和刑罚的目的,法律和刑罚有必要前行一步,从源头上预防。
总的来说,携带凶器盗窃社会危害性较大,主观恶性明显,社会的发展变化要求我们要与时俱进,进一步从社会实际中细致出法律网线,保护和预防这样的暴力犯罪的发生。因此,将携带凶器盗窃入罪,既细致了对法益的保护,又是提前介入,正是注重预防的体现。
三、携带凶器盗窃之凶器认定
凶器原指兵器,《史记》平津候主父列传记载:“兵者,凶器也”,现代汉语词典里关于凶器的解释是行凶时所用的器具。从法律上说,凶器的概念具有宽泛性,现行法律及相关司法解释并未给“凶器”这一法律术语一个较为明确的定义。张明楷指出:“明确性虽然是罪刑法定主义的要求 ,但不能轻易否认刑法的明确性或指责刑法的不明确性”,作为从一般共性中抽象出来的法律条文,只需要有高度的盖然性,不可能面面俱到,这就需要我们从法理上来认识法律上的凶器的定义。通常情况下,我们可以从一般常识上来理解凶器的定义,比如国家管制类器械,这类器械本身属于国家管制类,如枪支、爆炸物、管制刀具等国家禁止个人携带的器械。在较为复杂的情况下,可以从以下几个方面综合判断: (一)、是否对人身具有潜在的威胁性。是否具有人身具有潜在的威胁性是入罪的关键。这里必须把凶器和犯罪工具区别开。比如:行为人随身携带有一把钳子,通常情况下,如果看到一个人手里拿着一把钳子向我们走来,我们很可能继续走自己的路,通常不认为具有威胁性,不宜认定为携带凶器盗窃。如果拿的是携带一根铁棍或菜刀,我们很可能就要让一让路,这就具有潜在的威胁性了,携带这样的器具盗窃就可以认定为携带凶器盗窃。再如,行为人携带有一把微型刀片,是打算用来割包盗窃的,但他实施盗窃时没有使用或者使用时没有接近人身,不宜认定为携带凶器盗窃,微型刀片只是犯罪工具。但是,如果是行为人用该刀片割受害方的包或口袋,应当认定为携带凶器盗窃,因为包和口袋接近人身,对人身具有潜在的威胁。所以,如果行为人携带一些当做盗窃工具使用的器械并且没有接近人身,不宜认定为携带凶器盗窃。
(二)、从行为人携带器具盗窃的目的来判断。这里必须坚持主客观相一致原则,如果客观上可以证明,行为人盗窃时携带的器具的主观目的就是为了便于在盗窃中实施暴力或暴力威胁,所携带的器具只要具有对人身伤害的可能性都可以认定为凶器。比如,行为人同样是携带一把钳子盗窃,如果可以证明,行为人携带钳子就是为了实施暴力或暴力威胁,可以认定为携带凶器盗窃。另外,行为人携带凶器的目的并不局限于是便于实施盗窃、暴力威胁、抗拒抓捕,不是为了实施盗窃、抗拒抓捕而携带器械,仍然可以构成携带凶器盗窃。行为人意图将所携带的凶器作为毁坏物品使用,临时起意实施盗窃,仍然可以认定为携带凶器盗窃。比如,行为人为了破坏一副名画,携带了一把匕首,突发另意,实施盗窃,结果是一张假画,达不到盗窃罪的犯罪数额标准,可以认定为携带凶器盗窃,这并不违反我国根据我国刑法主客观相统一的归罪原则,因为客观上,此时的凶器已经演变为实施盗窃的倚仗器械。
四、携带凶器盗窃的犯罪状态的认定
从携带凶器盗窃的客观行为上分析,携带凶器行为可分为预备阶段和实行阶段,随身备有凶器是单纯处于携带凶器盗窃的预备阶段,预备阶段的携带凶器并不具现实危害性,因此,单纯的预备阶段的携带凶器盗窃,如果没有造成危害,可以不予处罚。从上面的客体分析中,我们知道携带凶器盗窃侵犯的是财产及对人身权利的威胁,有的学者据此认为携带凶器盗窃是举动犯,不存在未遂状态,其实不然,判断既遂和未遂的主要标准,就是看犯罪主体及其相关工具与犯罪客体的联络状态。从携带凶器盗窃的客体上来看,具有财产和人身两个方面的性质,单纯的不接触人身的携带凶器偷盗财物应认定为携带凶器盗窃的未遂状态;如果犯罪进入实施阶段,而人没有出现或没有受到潜在威胁的可能性和财物都还没用出现,这个时候,由于犯罪分子的意志以外的原因导致犯罪无法实施,就是携带凶器盗窃的未遂状态,例如,在公园里的一个草坪上,行为人甲携带有匕首,准备靠近一个无人看管的包进行行窃,可是受害人包里有一条蛇看守,咬了该行为人一口,行为人赶紧溜之夭夭,这种情况可以认定为未遂,因为受害人的人身没有受到潜在的威胁,包里的物品也得到了保护。有的学者则这是既遂,因为主观上具有盗窃的故意,客观上携带了符合法律规定的凶器并实施了盗窃行为,完全符合携带凶器盗窃的构成标准。但我们要紧扣法条的同时,不能偏离她的立法本意,携带凶器盗窃的立法本意之一就是保护潜在的人身权利免受危害,如果行为人无意对他人的人身权产生危害或任由可能对他人身权产生危害的行为发生,在这样的情形下实施盗窃而由于其本人意志以外的原因没有成功就应认定为是盗窃罪的未遂,就不应以携带凶器盗窃的既遂来定盗窃罪。再如,在四周无其他人的情况下,盗窃一辆自行车,行为人身上藏有匕首,但开不了锁,只好作罢,应认定为盗窃未遂,因为犯罪主体及其工具没有接触到他人人身权利从而给他人的人身权利造成潜在的威胁并且也没有这方面的故意。如果实施了盗窃行为并携带有凶器,给他人的人身造成了一定的潜在的威胁,则构成携带凶器盗窃的既遂。比如,行为人手持匕首入户行窃,未窃得财物,应认定为构成携带凶器盗窃的既遂,因为入户盗窃,实际上不顾遇到户内人员的这样的后果的发生的,所以,对人身权的威胁行为人是持有放任的故意的,所以构成既遂。
五、结语
刑法修正案八在盗窃罪的修正上基本上呈现出与时俱进的趋势,将携带凶器盗窃入罪,细致了法律网线,严密法网,较好地实现对犯罪的打击和预防相结合,有利于增强人民群众出行的安全感,但在司法实践中,要紧扣法条,依托法理,要正确有效的适用刑法,该入罪的坚决入罪,不该入罪的不能入罪,该认定为未遂的应认定为未遂,不能作泛化的理解,违背法律轻缓化、历而不严的发展趋势。

作者:沭阳法院 袁征