法学论文/梁剑兵

作者:法律资料网 时间:2024-06-30 19:20:34   浏览:8285   来源:法律资料网
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南斯拉夫反对派示威者星期四下午占领了南斯拉夫议会和国家电视台,原因是警方的防御力量根本抵不住决心要推翻米洛舍维奇总统的三十多万群众的进逼。但据南斯拉夫传媒和一名在场的路透社记者报道,促成米氏倒台的导火线,竟是一个小孩。目击经过的路透社记者波索维奇称,很多民众周四下午都响应反对派号召到国会大楼外聚集示威,但被警察设置的路障所阻,就在这时候,一名小孩灵巧地窜过了路障,当时在场的警察即时欲阻止他,然而在众警分神的一刹,人群便趁机汹涌冲破防线,直闯入国会大楼。部分警察初时惊慌地向示威者发射催泪弹,但后来却又和平地加入示威者行列,并任由示威者占领了国会大楼,成为了米氏倒台的转捩点。
——摘自《思想的境界》网站


未 经 深 思 的 民 主
————对南斯拉夫大选事件的深层思考

作者:梁剑兵
辽宁师范大学经济法政学院副教授


米洛舍维其在南斯拉夫的总统大选中失利,被迫提前辞去南联盟总统职务,而反对派则在一次不流血的“和平政变”中夺取了政权 。几乎在一夜之间,南斯拉夫的政权发生了令国际社会始料不及的更迭。当一切平静之后,我们不禁要问:过去的南斯拉夫政府难道真的是被一个孩子推翻的吗?这一事件将提供给我们什么教训和启示呢?



数月前,几乎没有人想到米洛舍维奇会垮得这么快、这么轰轰烈烈。照原有南联的宪法的规定,米洛舍维奇在完成这届总统任期后就该退休。为了继续执政下去,米洛舍维奇就利用议会的多数修改宪法,将议会选举总统变更为由选民直接选举总统。 米洛舍维奇这样做,显然是相信自己有把握获得多数选民的支持,因为南联被轰炸后,民间一直流行着反北约情绪,使米洛舍维奇觉得民气可用,而大选前的情形似乎表明这种自信并非是盲目的。9月3日,南斯拉夫联盟共和国联合执政党正式宣布,米洛舍维奇将竞选连任,同时向选举委员会提交了近160万名米洛舍维奇支持者的签名,比他的其他三个对手分别多出15倍、20倍和40倍,而科什图尼察仅得到了22万个签名。政府的一些高级官员认为,有如此众多的民众支持,米氏竞选连任胜券在握,势在必得。
虽然在大选前的几项民意测验结果显示,米洛舍维奇的支持率落后于科什图尼察,但南斯拉夫左翼党人里斯蒂奇对这些所谓的民意测验不以为然。他认为,这些民意测验所调查的人群不一定代表广大南斯拉夫民众。他说,支持米洛舍维奇的签名人数是“一种公民投票,而在那些民意测验中,我们甚至不清楚它们(调查机构)是从何处取的样。”[1]
九月二十四日,在平静的气氛中,南斯拉夫举行了自去年遭受北约轰炸以来的首次大选,这次大选登记注册的选民人数约为七百八十六万,有超过550万人参与了投票。此次大选的投票率高达70%,不过,黑山共和国亲西方的领袖呼吁选民不要前往投票,黑山当局公布的投票率只有23.77%。十月一日,根据南斯拉夫选委会公布的第一回合选举的开票结果,反对党候选人科什图尼察获得48.96%的选票,现任总统米洛舍维奇获38.62%的选票。由于两人都未获过半选票,因此南斯拉夫选举机构随即宣布将在10月8日举行第二轮选举。但科什图尼察坚持他的得票率经己超过50%,他已经获胜,反对第二轮投票。形势就此开始发生逆转,反对党号召进行抗议和示威活动,并最终导致了米洛舍维奇政府的垮台。
但是,支持米洛舍维其的党派却在议会选举中占了优势,在公民院得票为72个议席(反对党联盟获得59个议席);在共和国院得票为28个议席(反对党联盟获得 10个议席)。这意味着新总统仍然面临艰巨任务--在米洛舍维奇势力还很强大的议会组织新政府。观察家担心,组建新政府可能引起南斯拉夫的新危机。


笔者研究了以上状况后认为,导致米洛舍维其政权垮台的原因是多方面的,但最主要的原因有以下几个方面:
(—)、国际社会的干预,尤其是以美国为首的北约对此次大选直接施加压力是首要原因。
北约各国在轰炸南斯拉夫的战争停止后立刻表态:只要米洛舍维奇滚下台去,欧洲各国愿意帮助南斯拉夫修复战争所造成的破坏。这是否是空头支票暂切不论,但却是明白无误的对南政局施加干预行动的开端。此次南斯拉夫的总统选举中,几乎所有西方国家均于事前、事后大张旗鼓地介入其中;在投票进行前西方国家就毫不掩饰地为反对派进行助选,实行“胡萝卜加大棒”的手法。其中对反对派直接提供财力支援者有之;对民众宣称“反对派一旦上台,或米洛舍维奇一旦下台,即大规模向南斯拉夫提供经济援助,或终止对南斯拉夫的经济制裁者”也有之;赞同黑山共和国与科索沃阿尔巴尼亚族所宣布的抵制该次选举者也有之;甚至在投票还没进行前就已宣布“选举委员会进行舞弊”或“缺少中立国际团体监督”而视投票无效者更是有之。而美国和克罗地亚则于25日开始在南亚得里亚海举行为期4天的联合军事演习。英国则将多达25艘的各类军舰集结在南斯拉夫附近的地中海水域,虽然西方国家一再宣称采取军事行动目的与南斯拉夫的总统选举无关,但舆论普遍认为这是西方国家向南斯拉夫炫耀武力的举动。
应该看到,当前处于西方国家众矢之的地位的南斯拉夫所经受的灾难早已是无以复加,单就北约组织去年对全国设施的军事破坏和经济制裁便使得失业人口达到70%之高,因此长此以往如何支撑下去的确是个不可想象的问题。国际社会对伊拉克长达十年的制裁对伊拉克人民所造成的苦难,就是对南斯拉夫人民的活教材。就南斯拉夫目前所遭遇的空前破坏加以权衡,南斯拉夫的选民们似乎不难作出“牺牲米洛舍维其以换取制裁的解除和西方的援助与经济重建”的结论。
而在米洛舍维其下台后南斯拉夫货币第纳尔兑马克汇率的止跌大幅上扬,便反映出国民相信“米洛舍维奇领导下的困难时代已经结束,随著西方制裁的解除和外援、外资的流入,经济将步向复苏”的美好希望和憧憬。
(二)、普遍存在的渴望“民主”和反对“独裁”的社会心态占据上风是主要原因。
关于这一点,我们可以从南斯拉夫各媒体和社会公众的舆论反应中得到证实。在南政权变更后,南斯拉夫各报章普遍祝贺科什图尼察就任总统,认为国家在受到西方多年制裁後,已经加入“民主国家的行列”。而科什图尼察也在电视台发表演说,宣称:“民主已经在南斯拉夫诞生,共产主义正在瓦解,这是瞬间的事。”在街头的民众则兴高采烈的为他们终于把“独裁者”赶下台而庆祝胜利。
米洛舍维其和他的政府在长达十三年的执政生涯里,为了维持南联盟的统一而实行“大塞尔维亚主义”,采取了强硬的政治手段和军事手段,难免背上“专制”、“独裁”和“残暴”的骂名,在客观上也导致了经济衰败和人民生活水平的下降和贫困。因而导致民众对他和他所领导的政府产生反感心理,也是顺理成章的逻辑。正是这种反感的心理,在一定程度上压倒了南斯拉夫民众仇视北约和西方国家的心理,这时,选择什么样的人当总统已经不是选民们头号要考虑的问题了,“把他赶下台去!”成为了选民的主要心态。对此心态的验证可从记者在街头采访示威民众的报道中得到证明。

(三)、盲目修改宪法和实行大选的政治失误是直接原因。
“群众在社会生活的变迁中唱起主角,这种现象对近代政治制度的变迁带来的结果,并不全都令人欢欣鼓舞。”[2]“人们似乎热爱自由,其实只是痛恨主子。”(托克维尔:《旧制度与大革命》)正如近代中外历史已经告诉我们的,群众的民主权力就像一切个人权力一样,当它没有受到恰当的宪政约束时,也很容易转变为它的反面。统治者保持其政策的连续性,可以有多种方法。但最主要的方法是一方面尽力使政策合乎民意,另一方面保持宪政和法统的稳定。在这两个前提下,尽可能地培养和扶持自己的继承人方为上策。起码在缺乏西方民主传统基础的东方(包括南斯拉夫),这是基本的和有效的政治策略。而米洛舍维其却反其道而行之,盲目决定修改宪法和实行公民选举以谋求自己的连任,就首先破坏了宪政和法统的稳定,从而在政治程序上为自己的失败提供了前提条件和直接的原因。
(四)、狂热和狭隘的民族主义是深层原因。[3]
 80-90年代之交的东欧剧变,体现了在列宁主义理论指导下形成的旧体制的崩溃和消解,旧政权赖以生存的传统意识形态被新政权判定为非法。在传统意识形态失去凝聚力的情况下,为着巩固权力就需要寻找新的意识形态资源。在当时的条件下这种资源只有两种:一是“民主化”,一是民族主义。在俄罗斯这两者的代表是叶利钦与日里诺夫斯基,在南斯拉夫则是以舒瓦尔、马尔科维奇为代表的南联邦末代党政领导与米洛舍维奇。不同的是:在南联邦由于舒、马均非塞族,而塞族在铁托体制下又与其他民族有民族积怨,于是日里诺夫斯基没有成功而米洛舍维奇成功了。
米洛舍维奇宣称:在南期拉夫各族中,只有塞尔维亚具有最悠久的国家传统。而在联邦中,塞尔维亚长期受压抑、受欺侮、受剥削,而南共联盟却对它持漠不关心的态度;1974年联邦宪法赋予自治省近似于共和国的权利,使塞尔维亚成了唯一一个丧失了必要国家特征的共和国,这种状况不能再继续下去了。但民族主义从来是柄双刃剑,米洛舍维奇越是强调塞尔维亚在联邦中受压,科索沃人就越是感到他们在塞共和国中受压。米洛舍维奇在1991年初声称:他要使“所有塞族人必须生活在一个共同国家之中。”而科索沃人则认为所有的阿族人也应当这样。
在铁托时代,塞阿民族关系能够维持的原因有三:一、南斯拉夫联邦政府坚持民族平衡政策;二、南斯拉夫和阿尔巴尼亚体制的相同比较有利于南斯拉夫处理塞阿关系;三、阿尔巴尼亚的托斯克人本位与科索沃阿族的盖格人本位之矛盾。如今这三者都不复存在:联邦已经垮了,南、阿两国都已发生剧变,铁托与霍查的体制均已不复存在,内战与长期制裁中的塞尔维亚如今并不比阿尔巴尼亚繁荣,而疯狂中的科索沃更不比阿尔巴尼亚自由,同时剧变后的阿国也不再是个托斯克人的国家。米洛舍维奇废除联邦宪法条款剥夺了科索沃自治,从而恢复并强化了被铁托废止的“兰科维奇体制”,连省名也恢复了那时的“科斯梅特”,所不同的是兰科维奇还受联邦制约,而米洛舍维奇不受任何人制约,而米洛舍维奇不受任何人制约。米洛舍维奇迈出了这一步,就不可能回到1974年了。尽管此后阿族人又象1974年地样提出了科索沃升格为共和国的要求,但在1974年,他们(至少多数人)是真心希望作为共和国生活在联邦大家庭中,而现在,他们要求升格只是因为:做为共和国就有权退出联邦(现在的“南联盟”),这样,米氏的行为便把科索沃的棋局逼入了死角:科索沃要么没有任何自治,阿族人需惟塞族之命是从,要么就会独立出去,而很难再有“自治”局面了。于是,米洛舍维其在国家统一和狭隘的民族主义情结支配下,动用军事手段迫使科索沃阿族就范,而使国内民族矛盾激化导致内战。这也是科索沃和黑山之所以抵制此次大选的一个主要动因。
恰在此时,北约东扩浪潮汹涌而来。俄罗斯为抵抗北约东扩,将南斯拉夫视为其在欧洲的“最后的桥头堡”,因而对米洛舍维其政权的做法持支持的态度。而北约为了瓦解俄罗斯的抵抗也必须攻克这个“最后的桥头堡”,甚至不惜动用军事手段肢解南斯拉夫。为使自己侵略南斯拉夫的行为得到一个冠冕堂皇的理由和借口,北约便以“保护人权”为幌子发动了对南斯拉夫的战争和国际制裁,从而为米洛舍 维其的垮台提供了国际性的前提条件。
以民族主义起家并以此维持政权的米洛舍维其的落选,证明了民族主义在南斯拉夫人民心中已不再占主导地位。但如果说民族主义在南斯拉夫已经“完成了它的历史使命”,甚至认为它已经消亡的观点尚为时过早。



“忍看朋友成新鬼,城头变幻大王旗”。政权的倾覆,王朝的更迭,本来是极平常的事情,作为与南斯拉夫人民有“患难之交”的中国人民,在关心南斯拉夫政局变换的同时,本也只能发几声感叹而已。但笔者在和列位一起感慨了之后,忍不住的在心里生长出一个问题来:南斯拉夫的大选事件给我们中国人民带来了什么呢?
“中国人自己的历史上,以暴力推翻旧王朝、建立新政权的事例,几乎是屡见不鲜的家常便饭。而且绝大部分无论是异族入侵、农民起义的成功,都有社会对原有政权不满、希望“变天”的因素在起作用。但是至今为止,却没有一个能让这个国家走出“苦难”循环的纪录,早就应该从中总结一下教训了,否则再一次的重复,根本没有看到希望的理由。现在有一部分中国人,居然又对南斯拉夫事件感到兴奋,期望在中国的“重演”,实在令人吃惊和担心。因为类似的事件对中国而言,早已不是“大姑娘上轿—头一回”,可以令人产生充满新鲜和美好的憧憬。反而应该是一次次“所托非人”的痛苦经验,决不能再轻举妄动。”[4]
米洛舍维其政权的垮台,虽然是多种原因共同作用的结果,且具有偶然和突变的表面特征,但该事件的发生,却给我们提供了以下几点重要的教训和启示:
(一)、专制体制是意想不到的易于崩溃。
南斯拉夫的大选事件,再一次向世人证明了一个貌似强大的集权政体,是如此地易于崩溃;众多的利益团体和追随者是如此地易于转向——几乎在一夜之间,他们的“喉舌”以及他们的军队,纷纷转到对立面或保持“中立”。需要说明的是:不管是米洛舍维其所代表的政权还是他们的利益团体,无疑也是集中了全南斯拉夫社会的精华,在大选之前恐怕没有人会怀疑他们是不可缺少的,他们是立场坚定的,因而是强大的。可事实证明,不管是有代表近百万党员的米洛舍维其政权,还是有代表近千万党员的前苏联政权,基本上没有人会为他们所代表的政权的崩溃而去流血、去“动乱”。这是任何一个专制政权的不可思议之处。它揭示了一个道理:集权体制,只有在他崩溃之前才是强大的、对社会及其社会大众可以进行有效控制的的,而当崩溃之时和之后,会是想象不到的软弱和无能。不管你号称有多少人——哪怕几千万,到时除了骑虎难下的几个人,绝大多数会纷纷转向或只要改变一下身份就行了,而那种体制却是无可奈何地崩溃了!
(二)、“乌合之众”也可以打败“集团军”。
米洛舍维其失败了,他不但败给了一个数月前未曾想过参加总统竞选且毫无政治经验的宪法律师,而且败给了他一直视为“乌合之众”反对派竞选联盟。如果我们仅仅认为米洛舍维其是犯了“过于自信的过失”,那只能说明我们的认识还比较肤浅。也许有人会认为是米洛舍维其失去了“民意最高代表”的权威,但这种认识就无法解释一个问题:“新的民意最高代表”科什图尼察的施政纲领为什么和米洛舍维其的内政外交政策如出一辙?
如果进行冷静的和深层次的思索,我们就可以发现“乌合之众”打败“集团军”的三件“法宝”:1、最大限度的利用民众对现政权的不满情绪;2、最大限度的利用米洛舍维其在政治程序设计上的失误;3、最大限度的利用西方国家的“许诺”对民众心理所产生的影响。这似乎证明了毛泽东的名言:“人民,只有人民才是历史发展的动力”“群众是真正的英雄”。但同时似乎也证明了英国前首相麦克米伦的名言:“蠢人的多数在一切时候,都是无敌的,?且总能坐操胜券。”两个人的名言如此的对立,但也许同样正确!今天的人们要还是只知道各抱一条“粗腿”,而不是踩到他们两人的肩膀上,那实在是当前社会的不幸和历史伟人的悲哀!”
由此出发,我愿意用最大的诚意向现在中国的共产党政权提出以下三个问题:1:怎样尽快地解决腐败、贫富分化、官僚政治三大社会问题以消除人民群众对现政权的不满情绪?2、怎样尽快的建立最适合民族传统和世界大趋势的意识形态体系,并由此出发进行正确的政治体制设计和更加重要的政治程序设计?3、如何应对和排除西方国家对中国可能的经济制裁、政治干预乃至武装干预对现政权的威胁?否则,“乌合之众”战胜“集团军”的“奇迹”难免在中国再次上演。
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  内容提要: 在破产撤销制度中,无偿行为的撤销有重要的地位。其中的“无偿”,通常指给付与对待给付之间超出市场限度的不对等状态;在为第三人担保或为第三人承担债务的情形下,则指交易时其追偿权无充分保障的状态。与法律行为的撤销相比,破产中无偿行为的撤销有重要区别:在对象上,既包括能够引起法律效果的法律行为以外的其他“法律上的行为”,也包括诉讼行为、第三人的行为等;在法律效果上,若依“责任说”,其并不导致所撤销之行为失效,而是导致有关被转让的财产继续承担其(未撤销前)对债权人的一般担保责任。若撤销相对人破产,撤销权人享有“准取回权人”的地位。


当前,破产法的理论和实务常常坚持“问题导向”,以避免纠缠于纷繁复杂的法律关系,破产撤销制度中无偿行为的撤销便是一例。这种试图“走捷径”的做法虽然可以省却一些迂回缠绕的理论辨析,但也导致这一法律制度过度脱离既有的概念和体系,致使其准确、可稳定预期地应对复杂、疑难问题的能力大大降低。有鉴于此,笔者拟对破产撤销制度中无偿行为的撤销作番探讨,以期对我国破产法的理论和实践有所裨益。

一、无偿行为的认定标准

在破产程序中,“无偿”有其特殊的含义,“无偿行为”亦有一定的认定标准。下面分述之。

(一)无偿的含义

“无偿”这一概念所描述的是合同签订时给付与对待给付之间超出市场限度的不对等状态。按照这一表述,不要求任何回报的赠与自然属于无偿行为,而不等价的交易,就其不等价的部分而言,亦属于无偿。具体而言,债务承担、为第三人的债务提供担保、将第三人如妻子、子女等指定为人身保险的受益人、附条件赠与、[1]低价转让所持有的股票等,都至少是部分地属于无偿行为。[2]判断是否无偿的关键,是破产债务人是否不可回复地将特定利益移转于他人。以无偿地使用借贷或消费借贷为例,鉴于破产债务人仍然保有要求返还标的物的权利,因此其无偿转移的财产数额,仅限于第三人所获得的无偿使用之权益,如物之租金或无偿借款的利息。

在理论和实务上,对某些表面上有对价而实质无对价的行为,亦可着眼于本质将其归类于无偿行为。例如,若债务人以其财产出资(形式上是以出资为对价,获得了股权)设立有限责任公司,而公司股权又难于转让变现,破产管理人可以用请求返还出资的方式行使撤销权。对此,从理论上看,破产管理人要求返还出资主要着眼于债权人而非破产债务人即出资人自身的权益,因而与公司法上禁止出资人自己撤回出资的原理并不矛盾。[3]在这种情形下,与公司债权人对公司财产独立的信赖利益相比,以可撤销方式转移财产的债务人的债权人的利益更值得保护。另外,从功能性的角度看,若不规定破产管理人撤销出资的权利,债务人将很容易转移其财产,进而损害其他债权人的利益。[4]商事组织的人格或组织属性,当然应予尊重,但必须看到组织可能存在的局限。在涉及破产撤销时,若有必要,应打破对组织的“迷信”而以当事人之间真实关系为基础处理相应的法律争议。[5]

(二)无偿行为的认定标准

1.存在无偿交易的行为

债务人的特定行为是撤销权的客体。必须注意的是,破产法上的可撤销行为并不仅仅是“法律行为”,而是范围更宽泛的“法律上的行为”,即既包括债务人的积极行为和消极行为,也包括第三人行为。其中债务人的积极行为有订立合同等负担行为、债权让与等处分行为、行使撤销权等形成权的行为,以及具有实体性内容的诉讼行为如和解、承认对方的诉讼请求等;消极行为有债务人放任诉讼时效经过、放弃诉权、在付款人拒绝承兑或承兑人拒绝付款时放弃进行票据保全手续、[6]在买卖交易中约定检验期间时放弃对标的物数量、质量上的异议或在诉讼程序中放弃抗辩等行为;第三人行为有第三人申请个别的强制执行等行为。这些行为尽管表现形式不同,但没有支付充分对价的属性是共通的。

从上述破产撤销客体的特殊性中可以看出,其与着眼于消灭法律行为效力的撤销有所不同,难以用民法上“支配权”、“请求权”、“抗辩权”、“形成权”等描述性概念简单地加以归纳,而应从传统民法上的有关制度“复合”或“分解”的角度加以解释。例如,在撤销债务人放任诉讼时效经过的“消极行为”时,法律教义上可以分解为两步。第一步是撤销债务人不作为的“行为”:该不作为损害了债权人的利益,且其位于破产临界期内这一特定时间内;第二步是撤销权人“溯及地”行使代位权,即“代替”债务人在假设可以行使撤销权之时作出足以导致诉讼时效中断的意思表示,进而产生诉讼时效不经过的效果。又如,破产撤销上所谓“诉讼行为的撤销”,严格地说,也并不是通过破产管理人行使撤销权撤销有关的判决。撤销的客体仍然是债务人在诉讼中以损害债权人的方式作出的承认对方诉讼请求、诉讼和解等的行为。鉴于法院的判决无非是对该类行为的确认,因此这些行为被撤销了,建立在其基础之上的判决自然也失去了正当性依据,从而导致出现撤销相对人应返还其所受利益乃至作出损害赔偿的法律效果。

2.行为具有“无偿性”

(1)债务人为其既存债务事后提供担保

《中华人民共和国企业破产法》(以下简称《破产法》)第31条将事后担保与无偿转让财产行为并列规定,并适用相同的临界期。表面上看,这一安排是合理的:“对无担保的债务提供担保”,债权人未再付出任何对价,性质上构成了对债权人的无偿转让。但是,考量其本质并非如此。这是因为,典型的无偿转让财产如赠与行为中,相对人并未支付任何对价,而债务人财产因该转让发生了减少,因此基于“不得不劳而获”朴素的公平观念,撤销这类行为是有正当性的。而在有担保的“交易”中,担保权的设定本身并未造成债务人财产的实际减损。通常所谓的“减损”是在担保权实现时发生的,而担保权的实现本质上可以看作是担保权与主债权之间的“替换”:债权人获得担保物的变现所得,相应数额的债权因此消灭。若担保权实现时其资信良好,即便从债务人之其他债权人的角度看,事后担保也未对其造成任何损害。也就是说,事后担保可撤销的依据并不在于该行为的无偿性,而在于债务人已陷入困境的特定期间内,通过将普通债权人转为有担保债权人,实现对既存债权人客观上的个别清偿。在这个意义上,“债务人已陷入困境”的要求对事后担保这一撤销事由的正当性而言至为关键。因此,有必要将事后担保与其他无偿转让财产区分开来,在临界期、主观状态、例外规定等要件上分别作出规定。类似地,提前清偿未到期债务,也应作此种理解和处理。《破产法》未作区分地将事后担保与“无偿转让财产”规定在一起,殊为不当。

(2)债务人为第三人债务提供担保

当下,理论界对于破产债务人为第三人提供担保的行为是否属于“无偿转让财产”的认识尚不统一。有学者认为:“在担保人真的需要代债务人清偿时,往往债务人已丧失清偿能力,虽然可以行使代位求偿权,但其权利实现的可能很小”,[7]所以应将其解释为无偿行为。笔者认为,这一结论是建立在“担保人履行义务时,债务人往往已丧失清偿能力,代位权实现可能性小”这一并非十分准确的外在推测的基础之上的。更严谨地分析应当是区分不同的情形分别加以讨论。[8]1)在贷款与担保互为条件、同时履行时,担保人(之后的破产债务人)提供担保的同时,担保权人即债权人向第三人支付了相应的款项,因此担保权人并未无偿取得财产担保权,而担保人即便承担了担保责任,也仍然可以向第三人追偿,故也不构成无偿转让财产,即便第三人在借款后陷入破产的困境,也只是担保人应当承担的正常风险(其只能作为普通债权人受偿)。[9]另外,在债务人即担保人是为了履行对第三人的特定义务而提供担保时,如债务人尚对第三人负有债务,其意图在承担担保责任后将其追偿债权与其所负债务抵销,也不构成无偿转让财产。[10]2)债务人明知第三人无力偿还而仍然为其借款提供担保。在该种情形下,虽然债务人形式上享有对第三人追偿的权利,但因该追偿权不可能实现,故仍然构成无偿转让财产。若担保权人即第三人的债权人在明知第三人无力偿还的情况下仍然提供借款,该担保权人通过行使担保权所获的清偿自然可被撤销。若该担保权人不知第三人无力偿还借款,则撤销所指向的相对人只能是该第三人。对此,撤销的机理可以是对债务人、担保权人与第三人之间的“三角”交易关系“裁弯取直”,将债务人的担保理解为是其对第三人的赠与,因而可以被撤销。3)在事后为第三人的既存债务提供担保时,若担保人并无担保的义务并且也未从债务人处获得任何的对价,鉴于事后担保的“可疑性”可以推定债权人明知第三人处于无力偿还的境地,即债权人的债权处于无价值的状态,从而准用第二种情形中担保权人的“明知”规则。

此外,在确定“债务人为第三人提供担保”这一行为的性质时还须综合考虑相关制度,从整体上作出判断。例如,在银行、担保公司等对外开具信用证或提供担保时,并不构成“无偿”。而在公司制企业对外进行担保时,要受到《中华人民共和国公司法》(以下简称《公司法》)第16条关于公司担保管制规则的约束;若公司确能在遵守《公司法》第16条的情况下对外提供担保,还可在条件成立时考虑适用“刺破公司面纱”、公司集团制度等相关制度以期减轻债权人和破产管理人的调查义务,充分降低担保交易的成本。

(3)债务承担

与前述为第三人提供担保类似,对于代第三人清偿债务行为的可撤销性,应区别以下四种情形加以讨论:1)在破产债务人承担了第三人的债务或者清偿了第三人的债务时,因破产债务人同时也取得了对第三人的追偿权,因此,若无其他事实,其行为本身并不构成无偿转让财产。2)在破产债务人为了向第三人转移财产而代第三人清偿债务且第三人并未丧失清偿能力的,可构成向第三人无偿转让财产,撤销的相对方是第三人。3)在债权人明知第三人丧失清偿能力且其债权本已处于无价值状态的情况下,破产债务人代第三人清偿的,属无偿转让财产,接受清偿的债权人为撤销的相对方。[11]4)还可能存在的情形是,在债务人承担债务时,第三人已丧失清偿能力且其债权人不知情。对此种情形,鉴于债权人并不知情且并无进一步审核的义务,因此撤销的相对方不应是债权人,而只能是该第三人,即如同该第三人接受债务人的赠与。不过,若第三人的债权人获得清偿的时点也处于破产临界期内且可由第三人的破产管理人根据偏颇清偿制度撤销,则在第三人向破产债务人为返还后可以撤销对债权人的清偿,进而要求其对自己为返还。

(4)债务免除

作为无偿行为的一种,债务免除具有其特殊性。[12]债务免除可直接导致权利的变动,性质上属处分行为,具有独立性和无因性,因此,撤销权人撤销的对象是该处分行为本身。该项债务免除行为被撤销后,原债之关系即行恢复。破产管理人可请求债务人的该债务人履行义务。

理论上,在债务免除中,除了撤销相对人直接从中获得的利益外,有时还可能涉及第三人。例如,破产债务人出借给甲100万元,同时约定由乙对该债务提供保证,因为破产债务人的董事长是甲的好友,在其动议下由公司免除了甲的债务。事后破产管理人行使了撤销权,使得该债务免除行为无效。此时甲应如约还债,自不待言。问题是若甲此时已无资力,债务人可否请求乙履行保证义务?在这一交易安排中,破产债务人对乙的权利性质上从属于其对甲的主债权,主债权被免除,从权利自然亦随之消灭;同理,在该免除行为因破产撤销而宣告无效时,主债权和从权利也应一并恢复。[13]

二、无偿行为的发生时点

无偿行为减少了债务人的一般财产,削弱了债务人的清偿能力,并且相对人未支付对价,其期待利益有限。因此,各国法律大多规定了较长的撤销临界期,[14]并且在债务人或相对人主观要件上的要求也较为宽松,在特定临界期内甚至不考虑当事人的主观状态。[15]

无论是在理论还是在实务上,无偿行为发生时点的确认都颇值斟酌。例如,可能存在这样的情形:作为买受人的债务人在签订买卖合同时,价款与标的尚处于对等的状态,而在履行时,合同约定的价格已只及标的物市场价格的一半,此时债务人的履行,是否属于“无偿”?要回答上述问题,应当从确定无偿性的时点和确定无偿转让财产行为作出的时点两个方面进行分析。

教育部国家发展改革委关于印发2005年各地普通高职(专科)招生计划的通知

教育部


教育部国家发展改革委关于印发2005年各地普通高职(专科)招生计划的通知



教发[2005]4号

  为加强和改善宏观调控,切实把握高等教育发展节奏,根据国务院领导同志的指示精神,经研究,现将2005年各地普通高职(专科)招生计划印发给你们,请各地严格执行,并就执行过程中的有关事项通知如下:

  一、高等职业教育是高等教育的重要组成部分,合理安排好高等职业教育发展速度、规模,对整个高等教育发展节奏的把握至关重要,因此各地必须全面落实科学发展观,坚持“巩固、深化、提高、发展”八字方针,立足教育发展全局,认真做好2005年高职(专科)分校招生计划的安排工作,坚决贯彻今年全国招生工作会议的要求,不得突破下达的招生指标。

  二、各地要切实把高等职业教育的工作重心从规模扩张转向深化改革、提高质量上来。要根据各地经济结构调整、制造业和现代服务业发展对高技能紧缺人才的需求情况,加大高职学科专业结构调整,进一步加强高职院校教师队伍和实验实训基地建设,积极改进教学内容和培养方式,强化与企业、行业的联系,开展“订单式”培养,大力推行学历证书和职业资格证书并重的培养模式。

  三、希望各地高度重视,加强领导和管理,按照本通知提出的普通高职(专科)招生计划,认真制定所属高校分学校普通高职(专科)招生计划。高职年度招生计划的安排必须与办学经费投入、基本办学条件、毕业生就业状况等实际情况紧密挂钩。坚持以就业为导向,坚决压缩社会需求不足、毕业生就业困难专业的招生计划。要坚决制止不顾实际条件,盲目追求经济效益而扩大招生规模的现象,树立高职教育良好的社会声誉。各地不得超计划安排分校招生计划,各高校也不得超计划安排生源计划。

  四、鉴于目前普通本科院校基本办学条件趋紧的实际情况,已举办普通高职的本科院校,要从严控制和逐步压缩高职的招生规模,保证本科院校各项办学条件逐年有所改善。

  五、贯彻执行《高等教育法》,依法规范办学行为。普通高等学校不得借联合办学的名义,设立分校、校外办学点或在低层次学历教育学校举办高层次学历教育。举办普通高职的成人高等学校必须达到普通高等学校的基本办学条件要求。未经教育部审核同意,任何其他成人高等学校均不得安排普通高职招生。

  附件略